予備試験２８年６問（民法）肢３を検討する 第４回 留置権（３０２条）と動産質権

こんにちは，スク東ブログへようこそ。まずは，前回までのあらすじから

＜前回までのあらすじ＞
花子さんは，予備試験２８年６問（民法）肢３を検討することになりました。では，はじまり，はじまり。

スク東先生，こんにちは。

こんにちは，東さん。早速，予備試験２８年６問（民法）【司法試験２８年１１問（民法）】肢「３．留置権は，占有を第三者に奪われた場合も消滅しないが，その場合には，第三者に対抗することができない。」を検討していきます。

この肢は，どうですか。

誤っていますね。

なるほど，あってますね。どうして，そのように考えるのでしょうか。

確か，条文がそうなっていたような。

そうですね。確認してみましょう。

（占有の喪失による留置権の消滅）
民法第３０２条
留置権は、留置権者が留置物の占有を失うことによって、消滅する。ただし、第２９８条第２項の規定により留置物を賃貸し、又は質権の目的としたときは、この限りでない。

確かに，条文がありますね。しかし，それだと忘れてしまうと困ってしまいますね。

はい，だから，例によって意味を考えていきたいですね。

そうですね。留置権は，どういった担保物権でしたでしょうか。

確か，目的物を留置することで，被担保債権の弁済を促すものだったと思います。

いいですね。そうすると，留置物の占有を失ってしまったら，留置的効力もなくなってしまいますね。

そうですね。留め置く物がないのですから，もはや弁済を促すことができません。

はい，だから，３０２条ただし書の場合を除いては，担保物権としての実効性が乏しいので消滅することになってますね。
まあ，結論を出すには，それで概ね良いのですが，この肢は何と勘違いさせようとしたのでしょうか。

うーん，良くわかりません。

そうですか。動産質ですよ。条文も見てみましょう。

（動産質の対抗要件）
第３５２条 動産質権者は、継続して質物を占有しなければ、その質権をもって第三者に対抗することができない。

なるほど，確かに動産質の場合は，占有が対抗要件となってます。肢３は，動産質と留置権をそっくりいれかえた問題だったんですね。気づきませんでした。

そうですね。なかなか，分からないかもしれません。動産質の場合は，占有が奪われても第三者に対抗力がなくなるだけで，質権は消滅しないことになるのですが，なぜだか，わかりますか。

まあ，当事者間では，質権を残す実益があるのでしょうね。

そうですね。ここからは，いろいろ考えられますが，質権を設定した後，質権設定者に目的物を渡す場合があるのでしょう。
条文は，禁止しているのですが・・・。

（質権設定者による代理占有の禁止）
第３４５条 質権者は、質権設定者に、自己に代わって質物の占有をさせることができない。

質権は占有担保物権なので，３４５条がありますね。動産の非占有担保物権として，現在は譲渡担保権が解釈上認められてますが，明文がない点で問題もありそうです。ですので，必要に応じて当事者間で質権設定者に目的物を戻すことも行われていたのでしょうね。

そうですね。物権法定主義が原則（１７５条）なので，余計そうでしょう。ただ，動産にも，非占有担保物権を認める必要性が高いです。ですので，判例は，質物を設定者に返還した場合にも，質権は当事者間で消滅しないで，第三者に対抗できないに過ぎないとしたのでしょうね。（大判５．１２．２５）。

先生，思ったのですが，当事者間で質権が消滅しないのは，約定で設定している点も大きいように感じました。

そうですね，当事者間で質権設定契約を行っています。偶然の事情で，契約の拘束力を消滅させる合理的な理由もなさそうです。
この点でも，留置権と質権とで利益状況が大きく違いますね。いろいろ，考えてみましたが，こんなところで良いと思います。
留置権と動産質権の取扱いの違いをこの機会に押さえておきましょう。
では，時間となりましたので，終わりにします。この続きは，また明日，お楽しみに。

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