予備試験２９年６問（民法）肢エを検討する 第６回 抵当権設定者の求償権（最判平２．１２．１８）

こんにちは，スク東ブログへようこそ。まずは，前回までのあらすじから

＜前回までのあらすじ＞
花子さんは，予備試験２９年６問（民法）肢エを検討することになりました。では，はじまり，はじまり。

スク東先生，こんにちは。

こんにちは，東さん。早速，予備試験２９年第６問（民法）肢「エ．被担保債権の弁済期が到来した場合であっても，Ｃは，Ａに対し，本件抵当権が実行される前に，あらかじめ求償権を行使することはできない。」を検討していきましょう。
なお，事実関係は，ＡのＢに対する債権を被担保債権として，Ｃ所有の甲土地について抵当権（以下「本件抵当権」という。）が設定され，その旨の登記がされている場合であるとする。

この肢は，正しいですか，間違ってますか。

正しいですね。

あってますね。どうして，そのように考えるのでしょうか。

判例があります。（最判平２．１２．１８）

そうですね。結論はあってますが，意味を理解しないとダメですね。

まあ，そうですね。

では，ポイントを確認してきましょう。抵当権の求償権に関する条文を載せておきます。

（留置権等の規定の準用）
民法第３７２条
第２９６条、第３０４条及び第３５１条の規定は、抵当権について準用する。

（物上保証人の求償権）
民法第３５１条
他人の債務を担保するため質権を設定した者は、その債務を弁済し、又は質権の実行によって質物の所有権を失ったときは、保証債務に関する規定に従い、債務者に対して求償権を有する。

どうでしょうか。

はい，３７２条は，３５１条を準用しているので，抵当権の実行によって抵当不動産の所有権を失ったときは，保証債務の規定に従い，債務者に対して求償権を有することになります。

そうですね。したがって，本件Ｃは，まだ抵当権実行により所有権を失っていません。なので，債務者Ｂに対し求償権を行使できないですね。

はい，なので求償権を行使できないとする本肢は，正しいとなります。

形式的には，その通りです。ただ，それだとＣは，Ａに抵当権を実行されて所有権を失ってしまいます。
ですので，Ｃを保護するべく，事前にＢに求償を認めてＡに弁済を図る道を設けても良いのではありませんか。

なるほど，確かに，そうです。

はい，実際に，保証人の場合，４６０条で事前の求償権が認められてます。

（委託を受けた保証人の事前の求償権）
民法第４６０条
保証人は、主たる債務者の委託を受けて保証をした場合において、次に掲げるときは、主たる債務者に対して、あらかじめ、求償権を行使することができる。
一．主たる債務者が破産手続開始の決定を受け、かつ、債権者がその破産財団の配当に加入しないとき。
二．債務が弁済期にあるとき。ただし、保証契約の後に債権者が主たる債務者に許与した期限は、保証人に対抗することができない。
三．債務の弁済期が不確定で、かつ、その最長期をも確定することができない場合において、保証契約の後十年を経過したとき。

そうか，なので，抵当権設定者（物上保証人）にも４６０条で保護できないかという議論になるのですね。

まあ，そうですね。ただ，形式的に違うので４６０条は，直接適用はできません。結局，４６０条を類推適用できるかという話になります。

ポイントはわかりました。そして，最後は抵当権設定者（物上保証人）と保証人は利益状況が別だから，類推の基礎はないとなるのですね。

その通りです。問題の所在と考える方向性が分かりました。では，具体的にどう利益状況が違うのでしょう。

うーん。抵当権設定者（物上保証人）と保証人は，かなり状況が近いようにに思えるのですが・・・。

なるほど，その点については考えてもらいたいので，今日は，ここまでにしましょう。それでは，この続きは，また明日，お楽しみに。

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