刑法・細かい知識も考えて理解しよう（逃走罪を例にして）その４

【前回のあらすじ】

刑法の司法３０－１４肢１を検討しました。次は肢２のようです。
それでは、はじまりはじまり。

スク東先生：こんにちは。調子はどうですか。

そうですね。ボチボチですかね。

スク東先生：なるほど、そうですか。少し寒くなってきましたので、体調管理には気をつけてください。早速、前回の続きということで、

司法試験平成３０第１４問肢「２．確定判決によってＡ刑務所に収容されていた甲は，Ｂ刑務所への護送中，刑務官の隙を見て護送車から脱出し，刑務官の追跡を完全に振り切って民家の庭に隠れたが，しばらくして，付近の捜索を継続していた刑務官に発見されて護送車に連れ戻された。甲に逃走罪の既遂罪が成立する余地はない。」

を検討しましょう。
例によって、関係にない肢の表記は割愛します。

それで、まず、正解はどうでしょう。

誤っています。逃走罪の既遂の成立する余地はあるので。

スク東先生：なるほど、あっていますね。今回の問題点はどこでしょう。

そうですね。甲は、刑務官の追跡を一度は完全に振り切っていますが、しばらくして捕まってますね。

スク東先生：そうですね。しかも、よく見ると、刑務官は付近の捜索を継続しており、その流れの中で捕まっています。このように全体で大きくとらえると逃走に失敗した場合も既遂といえるかがポイントです。

あれ、今日は、ポイント結構すぐいってくれましたね。

スク東先生：まあ、たまにはね。いずれにしても、問題肢の事情が大事です。それで、この場合にも既遂が成立するが答えなのですが、どう考えますかね。

正直、最終的には捕まっていますが、一度は振り切っているので既遂にして重く処罰したいところですね。

スク東先生：そうですね。実際、この場合の甲は、一般人に危害を加える可能だってあります。ここは、既遂にする必要性がありそうです。

はい、そこで、一度完全に振り切ったところで、国家の拘禁作用に対して法益侵害の結果が派生したということでしょうね。

スク東先生：いいでしょう。一度は、甲に対する拘禁が失われていると評価できますからね。こんな感じで、整理すればよいでしょう。

すぐ、終わってよかった。よく復習します。

スク東先生：そうですね。ぜひ考え方を大事に勉強してください。
それでは、今日は、終わりします。この続きはまた来週、お楽しみに。

刑法・細かい知識も考えて理解しよう（逃走罪を例にして）その３

【前回のあらすじ】

刑法の司法３０－１４を検討することになりました。
その際には、問題肢の事情に触れることが必要のようです。
その点を踏まえたうえで、実際に肢を検討してきます。
では、はじまり、はじまり。

スク東先生：こんにちは。調子はどうですか。

そうですね。ボチボチですかね。

スク東先生：なるほど、またコロナが広がってきているので、体調管理には、くれぐれも気を付けていきましょう。早速、前回の続きをしてきます。

司法試験平成３０第１４問肢１「１．拘置所に未決勾留中の甲は，逃走しようと考え，房内の換気孔周辺の壁を削って損壊したものの，脱出可能な穴を開けられなかった。甲に加重逃走罪の未遂罪が成立する余地はない。」の検討からでした。
他の肢は、今回は使わないので省略しますね。それで、考え整理してこられましたか。

えっと、何の話でしたっけ。

スク東先生：なるほど、なるほど。前回から時間が経ってますからね。あれですよ、現実に脱出可能な穴が開いていないのですが、それも犯罪（加重逃走罪の未遂罪）が成立しちゃうんですか。
という話でしたよ。

そうだった、思い出しました。

スク東先生：良かったです。それで、改めてどうです？

うーん、細かいことはわからないのですが、これで加重逃走罪の未遂で処罰できないのは、刑務所の秩序も維持できない。したがって、国家の拘禁作用への具体的な危険が発生していると思いました。

スク東先生：なるほど、いいですね。仮に穴がしっかり開かなかったことを理由に処罰できないと、計画をもってチャレンジしても、おとがめなしとなります。
まあ、損壊罪という手もあるかもしれませんが、罪状から見て違うように思います。

そうですね。逃走がメインですから。

スク東先生：はい、そういうことで、逃走罪で処罰する必要性は明らかなのですが、未遂の成立時期が問題になりますね。ここはどう見ていくのでしょう。

えっと、実行の着手（４３条）の問題ですね。現実的危険性が発生していれば着手ありということで処罰できます。

スク東先生：その通り、よく理解できてますね。また、何をもって現実的危険性が発生したとみるでしょうか？

なるほど、まずは客観ですかね。その上で、主観や計画など諸般の事情を総合考慮して、危険性を認定すればいいと思います。

スク東先生：いいですね。よく整理されてます。その辺りを踏まえると、仮に完全に穴が開いていなくても、逃走を企てて、一連の行為を行っています。この時点で国家の拘禁作用への具体的危険がある、着手があるとなりますね。

はい、そう思います。よかった無事肢アの検討、終わりました。

スク東先生：ええ、そうですね。実際の処罰の必要性を確認して、その上で、法体系から外れないように整合性を取っていく。こんか感じで、整理しておけばとりあえず大丈夫でしょう。

ありがとうございます。こんな感じで、どんどん検討したいと思います。

スク東先生：はい、ぜひ頑張っていきましょう。それでは、今日も時間となりましたので、この辺りで終わりします。この続きはまた来週、お楽しみに。

刑法・細かい知識も考えて理解しよう（逃走罪を例にして）その２

【前回のあらすじ】

刑法の司法３０－１４を検討することになりました。
細かいことをやる際にも、ポイントがあるようですよ。
では、はじまり、はじまり。

スク東先生：こんにちは。調子はどうですか。

そうですね。まあまあですかね。

スク東先生：なるほど、気が付けば、少し肌寒くなってきましたね。季節の変わり目は体調にも影響しやすいので気を付けましょう。早速、前回の続きをやっていきましょう。

改めて、問題はこちら。

〔平成３０年 第１４問〕（配点：２）
逃走の罪に関する次の１から５までの各記述を判例の立場に従って検討した場合，正しいものはどれか。
１．拘置所に未決勾留中の甲は，逃走しようと考え，房内の換気孔周辺の壁を削って損壊したものの，脱出可能な穴を開けられなかった。甲に加重逃走罪の未遂罪が成立する余地はない。
２．確定判決によってＡ刑務所に収容されていた甲は，Ｂ刑務所への護送中，刑務官の隙を見て護送車から脱出し，刑務官の追跡を完全に振り切って民家の庭に隠れたが，しばらくして，付近の捜索を継続していた刑務官に発見されて護送車に連れ戻された。甲に逃走罪の既遂罪が成立する余地はない。
３．刑務官である甲は，勤務先の拘置所に未決勾留中で，自らが看守していた被告人乙を逃走させようと考え，乙の房の扉を解錠し，乙を同拘置所から逃走させた。甲に看守者逃走援助罪が成立する余地はない。
４．確定判決によって刑務所に収容されていた甲は，その看守に当たっていた刑務官に対する単なる反抗として同刑務官を押し倒したところ，同刑務官が気絶したため，その隙に逃走しようと思い立ち，同刑務所から逃走した。甲に加重逃走罪が成立する余地はない。
５．甲は，逮捕状により警察官に逮捕された乙の身柄を奪い返そうと考え，路上において，乙を連行中の同警察官に対し，体当たりをする暴行を加え，同警察官がひるんだ隙に，同所から乙を連れ去った。甲に被拘禁者奪取罪が成立する余地はない。

そうですね。では、早速、「１．拘置所に未決勾留中の甲は，逃走しようと考え，房内の換気孔周辺の壁を削って損壊したものの，脱出可能な穴を開けられなかった。甲に加重逃走罪の未遂罪が成立する余地はない。」からいきましょう。結論は、加重逃走罪の未遂罪が成立する余地があるということですが、どうしてでしょうね。

うーん、細かいことよくわかりません。

スク東先生：なるほど、多くの方はそうでしょうね。逃走罪なんて、ほとんど勉強しないでしょうからね。ただ、考えてもらいたい方向性があります。わかりますか？

保護法益でしょうか。

スク東先生：そう、そう。刑法の各論では、まず、法益を意識したいです。簡単な話、法益を守るために構成要件があるわけだから。

そうですね。大枠をとらえるのに、難しく考えてもロクなことないです。確か、逃走罪の法益は国家の拘禁作用でしたっけ。

スク東先生：おおいいですね。よく、即答できました。なんか、いいことあったんですか？

いえいえ、先週から時間があったので、ちょっと。

スク東先生：なるほど、そうですか。勉強の方向性は良さそうです。あまり勉強しない犯罪でも、法益は押さえておきたいです。では、国家の拘禁作用から見ると、甲の行為はどうでしょう。

はい、国家の拘禁作用に対する現実的危険が発生していますね。したがって、加重逃走罪の未遂を成立しうると思います。

スク東先生：・・・・

あれ、なんか不満そう。どうしたんですか。

スク東先生：いやぁ。問題文にわざわざ、事情があるわけですよ。これに対して、何かないんですかね。例えば、本件は、壁けづっただけで脱出可能な穴はあいてないんでしょ。そしたら、まだその穴から現実に逃げられないわけです。それでも、犯罪成立するんですかね。

なるほど、問題文に事実に対してなんかいってみるわけですね。

スク東先生：そうです。この辺りを少しでも見ないと、題意に応えきってないわけです。もちろん、その上で、これでも加重逃走罪の未遂とする分にはいいわけです。

ふーん、ただ正解で満足しないわけですね。

スク東先生：まあね。この問題だけなら、それでもいいですが・・・。その考え方だともったない気がします。実際、こうすることで論文での問題意識に気付く訓練もなると思いますよ。

なるほど、確かに、事実を拾ってますからね。

スク東先生：はい、もちろん、実際の論文問題は、長文だし、これよりもっと複雑ですよ。でも、短い文で問題意識に出せなかったら、複雑な文でできますかね。

うーん。

スク東先生：そうですね。もちろん、できることもあるかもしません。ただ、運に大きく左右されるでしょう。やはり、事前の準備では、できる限り考え抜くことが得策なわけです。
それをもってしても、最後の最後は、わからないわけですから。

なるほど、わかりました。意識します。

スク東先生：はい、ぜひ、そうしてください。特に刑法の場合、短答と論文の親和性が高いように思います。こんな感じで考えましょう。

先生！！肢に対する考え方は、すごく参考なったんですが、まだ、実際の疑問に答えていません。

スク東先生：そうですね、大丈夫。忘れてないですよ。ということで、問題文の事実から生まれた実際の疑問を考えていきたいのですが・・・。

ふーん、時間になったんで次回ということね。

スク東先生：そういうこと！！感がいいですね。まあ、１度にいろいろいっても、混乱するだけですからね。ということで、この続きは、また今度にします。
それまでに、考えを整理しておいてくださいね。それでは、また来週、お楽しみに。

刑法・細かい知識も考えて理解しよう（逃走罪を例にして）その１

【前回のあらすじ】

刑法の論点を考えました。条文から出すのが基本ということを確認しました。
今回は，別の問題を検討するようですよ。

では、はじまり、はじまり。

スク東先生：こんにちは、東さん。調子はどうですか。

普通です。

スク東先生：なるほど、隙がないですね。まあ、今日は、司法３０－１４を使って，「逃走の罪」について検討します。

え・・・、マイナー！！あまり勉強してないなぁ。

スク東先生：あらら、びっくりしました！？さっきまで、冷静だったのに、動揺しましね。

すいません。

スク東先生：いやいや、別に謝らなくていいですよ。自然体でいきましょう、自然体で。まあ、今回は、細かいところについて、問題を通して検討してきたいと思います。

問題はこちら。

〔平成３０年 第１４問〕（配点：２）
逃走の罪に関する次の１から５までの各記述を判例の立場に従って検討した場合，正しいものはどれか。
１．拘置所に未決勾留中の甲は，逃走しようと考え，房内の換気孔周辺の壁を削って損壊したものの，脱出可能な穴を開けられなかった。甲に加重逃走罪の未遂罪が成立する余地はない。
２．確定判決によってＡ刑務所に収容されていた甲は，Ｂ刑務所への護送中，刑務官の隙を見て護送車から脱出し，刑務官の追跡を完全に振り切って民家の庭に隠れたが，しばらくして，付近の捜索を継続していた刑務官に発見されて護送車に連れ戻された。甲に逃走罪の既遂罪が成立する余地はない。
３．刑務官である甲は，勤務先の拘置所に未決勾留中で，自らが看守していた被告人乙を逃走させようと考え，乙の房の扉を解錠し，乙を同拘置所から逃走させた。甲に看守者逃走援助罪が成立する余地はない。
４．確定判決によって刑務所に収容されていた甲は，その看守に当たっていた刑務官に対する単なる反抗として同刑務官を押し倒したところ，同刑務官が気絶したため，その隙に逃走しようと思い立ち，同刑務所から逃走した。甲に加重逃走罪が成立する余地はない。
５．甲は，逮捕状により警察官に逮捕された乙の身柄を奪い返そうと考え，路上において，乙を連行中の同警察官に対し，体当たりをする暴行を加え，同警察官がひるんだ隙に，同所から乙を連れ去った。甲に被拘禁者奪取罪が成立する余地はない。

スク東先生：ちなみに、正解はなんでしょう。

肢４です。

スク東先生：なるほど、まあそれはそうですが・・・。

はい、しっかり理解しないと時間がたった時、再現できないですね。

スク東先生：その通り！！ポイントを押さえております。では、これからしっかり、確認したいのですが・・・。

あれ、どうかされました？

スク東先生：いやぁ、まあ準備もなく検討、始めるのもあれなんでね。

なるほど、少し、考えてほしいってわけですね。

スク東先生：そういうこと。細かいことこそ、考えとかないと結局、身につかないですからね。その訓練だと思ってください。それでは、今日は、この辺りで終わりにしましょう。この続きは、また来週お楽しみに。

刑法・条文から論点を考えよう（偽証罪を例にして）その５

【前回のあらすじ】

偽証罪の問題（予備平成２６年第２問）の肢エを検討しました。
本日は肢オを検討していきますよ。

では、はじまり、はじまり。

スク東先生：こんにちは、東さん。調子はどうですか。

結構、最近いいんですよ。

スク東先生：ふーん、そうなんだ。じゃあ、それで頑張っていきましょう。早速、前回の続きで肢オです。問題文も忘れないように確認しておきます。

（予備２６－２）
偽証の罪に関する次の各【見解】についての後記アからオまでの各【記述】を検討した場合，誤っているものの組合せは，後記１から５までのうちどれか。
【見　解】
Ａ説：「虚偽の陳述」とは，その内容が証人の主観的な記憶に反する陳述をいう。
Ｂ説：「虚偽の陳述」とは，その内容が客観的な事実に反する陳述をいう。
【記　述】
ア．Ａ説は，証人が主観的な記憶に反する陳述をすること自体に司法作用を侵害する抽象的な危険が認められることを根拠としていると理解することができる。
イ．Ｂ説に対しては，結局のところ宣誓義務に違反したことを処罰するものであるという批判が可能である。
ウ．Ｂ説に対しては，証人が記憶に反する事実を客観的な真実に合致していると考えて陳述しさえすれば偽証罪が成立しないことになってしまうという批判が可能である。
エ．証人が，甲がＶを包丁で刺した事件現場におらず，甲がＶを包丁で刺すところを見ていないのに，客観的な真実は甲がＶを包丁で刺したのだと考えて「私は，事件現場にいて，甲がＶを包丁で刺したのを見た。」と陳述した場合，真実甲がＶを包丁で刺したものであったとしても，「虚偽の陳述」に当たるかどうかを，事件全体との関係ではなく，個々の陳述との関係で判断するとすれば，Ｂ説からも偽証罪が成立する。
オ．証人が，Ｖを包丁で刺した犯人を見て，そのときは犯人が甲に見えたが，その後記憶が曖昧になり，逆に報道などを見て「真実はＶを刺したのは甲ではない。」と考えるに至り，「Ｖを包丁で刺した犯人が甲でないことは間違いない。」と陳述した場合，真実Ｖを包丁で刺したのが甲であれば，いずれの説からも偽証罪が成立する。
１．ア　エ ２．ア　オ ３．イ　ウ ４．イ　オ ５．ウ　エ

それで、結論はどうでしょう？

誤っています。

スク東先生：そうですね。どう考えていきましょう。

うーん、A説からは、結論が難しいように思いますが、B説から見ると偽証罪不成立でしょうね。

スク東先生：なるほど、わかりやすい方を先に解答することは大事です。どうしてでしょう。

結局、「真実はＶを刺したのは甲ではない。」と考えるに至って、「Ｖを包丁で刺した犯人が甲でないことは間違いない。」といっており、故意がないですね。

スク東先生：そうそう、B説は、客観と主観を普通の構成要件のように両方考える説なのは、以前確認しました。詳細はこちら。

はい、だから偽証罪が成立しない。よって、誤りになります。

スク東先生：正誤の判断は、それで大丈夫です。やはり、見解の理解がとても大事です。ただ、A説もしっかり検討してみましょう、どうでしょう。

そうですね。逆に報道などを見て「真実はＶを刺したのは甲ではない。」と考えるに至り，その記憶にしたがって、証言しているので偽証罪が成立しないと思いました。

スク東先生：なるほど、そうですね。記憶通り証言してますからね。ただ、報道を信れば許されるというも、どうかなぁという疑問が出ます。記憶が曖昧なら、曖昧だと証言するべきようにも感じるのですが・・・。

なるほど、ただ、それで偽証罪となると、今度は証言しづらくなるように思います。

スク東先生：いいですね。いろんな人が証人になるはずです。刑罰が成立しすぎるのも、いきすぎです。ですので、この場合は、記憶通りの証言と考えれば、いいでしょう。

そう思いました。でも、このような証言が、当然にまかり通るのも問題な気がするのですが・・・。

スク東先生：そうですね。だから、反対尋問で証言をチェックするわけです。

なるほど、よくわかりました。

スク東先生：まあ、この肢は若干、難しいですね。こういうときは、繰り返しになりますが、分かりやすいところから切り取るとよいでしょう。では、今日は、これで終わりしましょう。続きは、また来週、お楽しみに。