刑法・司法試験令和４年第１７問（予備試験令和４年第８問）肢１を考えてみよう その２

【前回のあらすじ】

刑法司法令和４年１７問（予備試験令和４年第８問）肢１を検討することになりました。
成立する犯罪はわかったのですが，そこを包括一罪とするのは若干，論理の飛躍があるようです。
この機会に整理していきましょう。
それでは、はじまりはじまり。

スク東先生：こんにちは。相変わらず，暑い日が続きますが，早速前回の続きやっていきましょう。

はい，よろしくお願いします。

スク東先生：はい，改めて，問題はこちら。

刑法司法令和４年１７問（予備試験令和４年第８問）肢１です。

「１．甲は、Ａから財物を詐取した上で当該財物の返還を免れるためにＡを殺害することを計画し、計画どおりにＡから財物を詐取し、その後、殺意をもってＡの胸部をナイフで刺して殺害し、これにより、財物の返還を免れるという財産上不法の利益を得た。甲には、詐欺罪と強盗殺人罪が成立し、これらは包括一罪となる。」

スク東先生：前回から，少し罪数の関係整理できましたか。

まあ，一応。

スク東先生：なるほど，よかったです。じゃあ，一緒にいろいろ整理してみましょう。まず，今回は，詐欺罪と強盗殺人罪が２つ成立するわけですが，通常，どのあたりから疑っていきたいですか。

併合罪（４５条）です。

スク東先生：そうですね。２つ以上の行為があって，それぞれ犯罪が成立してれば，併合罪が一般的です。しかし，正解は違います。
どう考えていけばいいでしょう。

そうですね。今回の事例は，計画がある。その上で，同一被害者の財産に一連の行為が向けられている点がポイントだと思いました。

スク東先生：はい，事案の特徴をよく把握しています。したがって，詐欺罪と強盗殺人罪の間には，罪質として関連性があるといえそうです。
また，時間的に，両罪は離れていますね。

はい，だからあくまでも，別罪として犯罪を成立させる必要性があります。

スク東先生：そうですね。このような事実を押さえて，包括一罪と判断しましょう。

なるほど，事案をよく見て検討しないといけないから大変ですね。

スク東先生：はい，そういった意味では，本番は落ち着いてよく読むということが大事だと思いました。また，少し自信がなかったら，回答は保留するのも一つ手だと思います。

はい，わかりました。

スク東先生：ぜひ，そうしてください。それでは，今日はこの辺りで終わりにします。この続きは，また来週お楽しみに。

刑法・司法試験令和４年第１７問（予備試験令和４年第８問）肢１を考えてみよう その１

【前回のあらすじ】

今日から，刑法司法令和４年１７問（予備試験令和４年第８問）を検討することになりました。
まずは，肢１からです。
それでは、はじまりはじまり。

スク東先生：こんにちは。調子はどうですか。

はい，なんとか大丈夫ですが，とにかく暑いですね。

スク東先生：なるほど，そうですね。まあ，淡々と続けるしかありません。
それでは早速，問題の検討を始めていきましょう。

刑法司法令和４年１７問（予備試験令和４年第８問）肢１です。

「１．甲は、Ａから財物を詐取した上で当該財物の返還を免れるためにＡを殺害することを計画し、計画どおりにＡから財物を詐取し、その後、殺意をもってＡの胸部をナイフで刺して殺害し、これにより、財物の返還を免れるという財産上不法の利益を得た。甲には、詐欺罪と強盗殺人罪が成立し、これらは包括一罪となる。」

正解はどうでしょう。

正しいですね。

スク東先生：そうですね。なんでですか？

どうやら，窃盗罪又は詐欺罪と強盗殺人未遂とで，包括一罪として処理した判例があるようです。それに近いのかと（最判昭６１．１１．１８）

スク東先生：なるほどね，ただ，それだと。

はい，判例を知っていないとできないとなってします。

スク東先生：そうですね。もちろん，それがパッとできれば，よいのかも知れませんが・・・。なかなか難しいのではないでしょうか。ですので，どう押さえるかを整理しないといけません。どうしましょう？

うーん。

スク東先生：なるほど，考え込んでしましたか。そういうときは，落ち着いて１つ１つ整理していくことです。甲は，どういう行為をしてます？

なるほど，甲は「①計画どおりにＡから財物を詐取し」、その後、「②殺意をもってＡの胸部をナイフで刺して殺害」をしてますね。

スク東先生：そうですね。だから，どうなります？

そうか，①は，詐取しているので，「詐欺罪」（２４６条１項），②は，「強盗殺人罪」（２４０条）が成立します。

スク東先生：はい，②だけ見ると，「殺人罪」のようにみえますが，「甲は、Ａから財物を詐取した上で当該財物の返還を免れるためにＡを殺害することを計画」して殺人してますかね。

よかった，だから詐欺罪と強盗殺人罪は，包括一罪です。

スク東先生：いやー，そうですか。結論を急ぎたくなる気持ちもよーく，わかりますが・・・。

あれ，なんか，おかしなこといいました？

スク東先生：あのー，この問題は，「罪数」がテーマです。詐欺罪と強盗殺人罪が成立するとしてどう処理するかがポイントではないでしょうか。

あら，ばれました。よくわからないので，それとなく通り過ぎようしたんですが・・・。

スク東先生：なるほどね。気持ちは，よーくわかりますが，こういうところを１つずつ詰めて整理しないといけません。

そうですよね。わかりました。

スク東先生：ということで，本題を整理していきたいんですが・・・。

なるほどね，ちょっと自分でも整理してみろと・・・。

スク東先生：はい，急いで中途半端にやるよりは，丁寧に積み上げていった方がいいですからね。ということで，今日はこの辺りで終わりにします。この続きは，また来週。お楽しみに。

刑法・司法試験令和４年第１７問（予備試験令和４年第８問）を考えてみよう

【前回のあらすじ】

刑法予備令和４－３・司法令和４－１２を前回まで検討しました。次は，何をやるのでしょうか。
それでは，はじまりはじまり。

スク東先生：こんにちは，東さん。

こんにちは。

スク東先生：あら，なんかあったんですか。

いやぁ，なんもないですが，暑いですね。

スク東先生：なるほど，そうですね。暑いといろいろ大変ですが，まあ，頑張っていきましょう。それでは，今日から新しい問題やっていきますか。

今回，取り上げる問題は，こちらです。

刑法　予備令和４－８・司法令和４－１７【罪数】
罪数に関する次の１から５までの各記述を判例の立場に従って検討した場合、誤っているものを２個選びなさい。
１．甲は、Ａから財物を詐取した上で当該財物の返還を免れるためにＡを殺害することを計画し、計画どおりにＡから財物を詐取し、その後、殺意をもってＡの胸部をナイフで刺して殺害し、これにより、財物の返還を免れるという財産上不法の利益を得た。甲には、詐欺罪と強盗殺人罪が成立し、これらは包括一罪となる。
２．暴力団幹部甲は、配下の組員数名とともに、Ａの身体に共同して危害を加える目的で、日本刀数本を準備してＡ方前に集合し、その直後、外に出てきたＡの顔面を手拳で数回殴打する暴行を加えた。甲には、凶器準備集合罪と暴行罪が成立し、これらは併合罪となる。
３．甲は、業務として猟銃を用いた狩猟に従事していた際、Ａを熊と誤認して発砲し、Ａに傷害を負わせ、その直後にＡを誤射したことに気付いたが、Ａを殺害して逃走しようと決意し、殺意をもってＡの胸部に向けて発砲し、Ａを即死させた。甲には、業務上過失傷害罪と殺人罪が成立し、これらは包括一罪となる。
４．甲は、Ａ銀行が発行したＢ名義のキャッシュカード１枚をＢから窃取した上、これを利用してＡ銀行の現金自動預払機から預金を不正に払い戻した。甲には、２個の窃盗罪が成立し、これらは併合罪となる。
５．甲は、対立する不良グループのメンバーＡ及びＢを襲撃することを計画し、路上で発見したＡをバットで１回殴打した直後、そばにいたＢを同バットで１回殴打し、両名に傷害を負わせた。甲には、２個の傷害罪が成立し、これらは包括一罪となる。

ふーん，次は，刑法司法試験令和４年第１７問（予備試験令和４年第８問）をやるんですね。罪数か，苦手だなー。

スク東先生：はい，今回もスク東の勉強会で取り上げた問題です。

そうなんですね。ちなみに次の勉強会はいつでしたっけ

スク東先生：えっと，７月３１日（日）１６：００～１７：３０です。（詳細はこちら）

なるほど，わかりました。

スク東先生：それで，早速，やっていこうと思うんですが・・。

ふーん，今回は予告だけですね。

スク東先生：はい，いつもそうですからね。しっかり，次回の検討までに準備しておいてください。それでは，今日はこの辺りで終わりします。
この続きは，また来週お楽しみに。

刑法・司法試験令和４年第１２問（予備試験令和４年第３問）を考えてみよう その６

【前回のあらすじ】

刑法の司法試験令和４年第１２問（予備試験令和４年第３問）を検討することになりました。
④まで，検討しました。次は，⑤のようです。

では，はじまり，はじまり。

スク東先生：こんにちは，東さん。

スク東先生，こんにちは。

スク東先生：いやぁ，今日も元気でよかった。相変わらず暑いですね。それでは，淡々と前回の続きやっていきましょう。問題文はこちら。

予備令和４－３・司法令和４－１２【状態犯・継続犯】

（以下，省略）

学生Ｂ．ところで，状態犯についても，犯罪の終了時期と既遂時期の関係について考える必要があります。私は，傷害罪については，両者は，⑤（ｉ．常に一致する・ｊ．一致するとは限らない）と考えます。被害者が一旦負傷した後，その傷害が悪化し続けることがあるからです。
１．①ａ②ｃ③ｆ
２．①ａ②ｄ⑤ｉ
３．①ｂ③ｅ④ｈ
４．②ｃ④ｇ⑤ｉ
５．③ｅ④ｇ⑤ｊ

スク東先生：今日は，⑤について考えていきます。まず，結論は，どうなりますか。

「ｊ．一致するとは限らない」が入ります。

スク東先生：そうですね。正しいです。なぜでしょうか。

はい，学生Bは⑤のあとに，「被害者が一旦負傷した後，その傷害が悪化し続けることがあるからです。」と発言してます。文脈からなんとなく「ｊ」かなぁって。

スク東先生：ふーん。確かに，犯罪の終了時期と既遂時期の関係について，多くは一致するが，例外もある，という言い方にみえますね。

そうですね。また，常に一致するというのは，言い過ぎのように思いました。

スク東先生：なるほど，社会は複雑ですからね。簡単に割り切れるほど単純なものではないと・・・。そうですね。本当にそれしか分からなければ，最悪，それでもいいように思いますが・・・。

やはり，理解して解答しろと。

スク東先生：はい，その方が，あとに繋がりそうですからね。

うーん。

スク東先生：なるほど，考え込んでしまいましたか。そんなに悩まなくても大丈夫ですよ。そうだなぁ「既遂時期」って，どういうことを指すんでしょうかね。

そうか，定義から落ち着いて整理すればいいわけですね。「結果が発生した時期」だと思います。

スク東先生：そうですね。概ねあっているんですが，一応，「構成要件的結果が発生した時期」としておきましょう。③のｆにも「構成要件的結果」という言葉がありますからね。

なるほど，傷害した時期（傷害の結果が確定した時期）を既遂時期とするわけですね。そう考えると，確かに，「被害者が一旦負傷した後，その傷害が悪化し続け」た場合，まだ，傷害の結果の内容が確定してません。

スク東先生：そうそう，犯罪終了後に悪化してまずので，終了時期と既遂時期がずれているでしょ。

そうか，だから，⑤（ｊ一致するとは限らない）となるわけですね。

スク東先生：そういうこと，これで，正解は５となるわけです。わかりましたか。

はい・・・。正解を出すには，いろいろな知識がいるのもよくわかりました。

スク東先生：そうですよね。穴埋めの問題は，何かとテクニックに走りがちですが，基本的な理解が大事です。ぜひ，この機会に確認してくださいね。それでは，今日はこの辺りで終わりにしましょう。この続きは，また，来週お楽しみに。

刑法・司法試験令和４年第１２問（予備試験令和４年第３問）を考えてみよう その５

【前回のあらすじ】

刑法の司法試験令和４年第１２問（予備試験令和４年第３問）を検討することになりました。
③がｅ．構成要件該当行為であることを確認しました。次は④についてしっかり確認するようです。

では，はじまり，はじまり。

スク東先生：こんにちは，東さん。

スク東先生，こんにちは。

スク東先生：はい，今日も元気そうですね。それでは，早速，前回の続きやっていきましょう。

予備令和４－３・司法令和４－１２【状態犯・継続犯】

（以下，省略）

学生Ｃ．私は，継続犯は，③（ｅ．構成要件該当行為・ｆ．構成要件的結果）が継続する犯罪であると考えます。私の見解からは，被害者の監禁中に監禁罪の法定刑を引き上げる新法が施行された場合，それ以降の監禁については，④（ｇ．新法・ｈ．旧法）が適用されることになります。
学生Ａ．私は，Ｃさんの継続犯に関する理解には賛成できません。例えば，行為者が被害者を監禁した後に眠り込んだ場合であっても犯罪は継続しますが，行為者が眠り込んだ後には意思に基づく身体の動静がない以上，Ｃさんの見解のように理解するのは困難だと考えるからです。

（以下，省略）

スク東先生：今日は，④について整理していきます。まず，結論は，どっちが入りますか。

はい，ｇ．新法となります。

スク東先生：そうですね。それで，なぜ，新法が適用されるのでしょう。

いやー，なんか，こういった場合，新法が適用されるっていうのをどこかで見た記憶があって・・・。

スク東先生：ふーん，そうなんですね。ただ，それは。

はい，本質的ではありませんね。

スク東先生：わかっているじゃないですか。まあ，この知識はマイナーなので，正解がでれば良いという考えもありますが，この機会にきちんと理解したいです。

なるほど。でも，どう考えればいいのでしょう。

スク東先生：そうですよね。結局，ここでは刑事不遡及の原則をしっかり押さえることがポイントになります。

へー，その言葉，聞いたことあるんですが，よくわかっていませんでした。

スク東先生：はい，その気持ちよーくわかります。慣れない言葉は，敬遠しますからね。でも，漢字の意味をよく押さえれば大丈夫，結局，刑事の場合，法規が後で変わっても遡及的に適用しない（不遡及）だということです。

なるほど，そうなんですね。なんでだろう？

スク東先生：いい疑問ですね。刑事法規を遡って適用すると，行為者にとって，不意打ちになるからです。これは，自由保障の見地からみて問題ですよ。

確かに，犯罪者から見て，法律の変更はコントロールできません。勝手にルールを変更されて刑罰が科されるのは，まずいです。

スク東先生：はい，だから刑事不遡及の原則がある。裏を返せば，犯罪行為時の法規が原則，適用されます。そこから考えると，④もわかりますよ。

なるほど，「被害者の監禁中に監禁罪の法定刑を引き上げる新法が施行され」てます。監禁の構成要件該当行為が，行われている途中での新法の施行です。犯罪者は犯罪行為時に，新法の規範に直面してますね。

スク東先生：そうそう。したがって，新法が適用できるというわけです。

はい，よくわかりました。刑事不遡及の原則をしっかり押さえることがとにかく，ポイントだったんですね。

スク東先生：はい，ぜひこの機会にしっかり整理しておいてください。それでは，ちょうど時間となりましたので，今日はこの辺りで終わりします。この続きは，また来週お楽しみに。