刑法・令和２年第２問を考えてみよう その４

【前回のあらすじ】

刑法令和２年第２問肢１を検討することになりました。横領罪が未遂はないのですが、犯罪の成立時期として実行の着手の考え方が使えるのでないかという話になりました。その辺りの話を整理していきましょう。

それでは、はじまりはじまり。

スク東先生：こんにちは、東さん。調子はどうですか。

普通です。

スク東先生：なるほど、そうですか。では、早速、前回の肢１の続きいきましょう。

〔司法試験令和２第２問・予備試験令和２年８問〕

横領の罪に関する次の１から５までの各記述を判例の立場に従って検討した場合，誤っているものを２個選びなさい。
１．甲は，乙からの委託に基づき，同人所有の衣類が入った，施錠されていたスーツケース１個を預かり保管していたところ，衣類を古着屋に売却して自己の遊興費を得ようと考え，勝手に開錠し，中から衣類を取り出した。この場合，遅くとも衣類を取り出した時点で不法領得の意思の発現と認められる外部的行為があったといえるから，甲には，横領罪が成立する。

（他の肢は省略）

（横領）
第２５２条　自己の占有する他人の物を横領した者は、５年以下の懲役に処する。
２　自己の物であっても、公務所から保管を命ぜられた場合において、これを横領した者も、前項と同様とする。

スク東先生：前回は、横領罪の成立時期を検討するにあたって、未遂がないことを指摘した上で、危険犯ということも確認しました。

はい、法益侵害の危険性も押さえないと刑法の目的が達成できないからですね。

スク東先生：そこで犯罪成立する時期を検討するにあたって、実行の着手を意識したいとことでした。

そうですね。あくまでも実行の着手は、未遂の規定です。ただ、軽い犯罪の場合は、未遂と既遂が１つになっているイメージ考えて処理をするという話をしていました。

スク東先生：そうです。ですので、結果的に危険な結果の発生したかを判断するには、実行の着手を考えればよいという説明になります。

はい、その続きが今日でしたね。結局、どうやって具体的危険が発生した時期を判断すればよいのでしょうか？

スク東先生：えっと、東さんに、それを考えてきてほしかったんですよ。

そうでした。そうでした。えっと、まず客観を見る。その上で、主観や、計画など諸般の事情も総合的に考慮すればよいと思います。

スク東先生：いいでしょう。心を処罰するわけにはいきませんので、客観が必要なのは当然ですね。ただ、それだけだと、危険性を認定できません。どうつもりで、行為をしたことも含めて具体的危険性を判断する必要がありますね。

はい、そう思います。

スク東先生：よかった。ここまで、押さえるとようやく、肢１がしっかり理解できると思います。客観、主観、計画などを総合考慮して、横領罪の法益である所有権に対する危険性は発生してますかね。

うーん、さすがに早すぎるということなのでしょう。取り出した段階で「衣類を古着屋に売却して自己の遊興費を得ようと考え」ているので、主観、計画はあると思うのですが・・・。

スク東先生：そうですね。まだ、甲は、衣類を取り出しただけです。この段階では、実際に古着屋やいくかどうかははっきりしません。

はい、客観的にみて売却するまでの距離が、時間的にも場所的にも離れているように思います。

スク東先生：いいですね。したがって、客観的に具体的危険性がないと判断できるでしょう。よって、主観、計画があっても横領罪不成立なります。問いに対応するなら、「衣類を取り出した時点で不法領得の意思の発現と認められる外部的行為があったといえ」ないとなりますね。

わかりました。

スク東先生：よかった。無事検討が終わりました。この問題のテーマは各論（横領罪）の問題なのですが、背後にある総論の理解も踏まえたいですね。そうすると、理解が深まると思います。では、今日はこんなところで、終わりします。この続きは、また来週お楽しみに。

刑法・令和２年第２問を考えてみよう その３

【前回のあらすじ】

刑法令和２年第２問肢１を検討することになりました。横領罪の成立時期を考えるにあたって、横領罪に未遂がないことがヒントになるようでした。では、一緒に考えていきましょう。
それでは、はじまりはじまり。

スク東先生：こんにちは、東さん。調子はどうですか。

まあまあですかね。

スク東先生：なるほど、そうですか。寒い時期ですし体調管理は気を付けたいですね。では、早速、前回の肢１の続きいきましょう。

〔司法試験令和２第２問・予備試験令和２年８問〕

横領の罪に関する次の１から５までの各記述を判例の立場に従って検討した場合，誤っているものを２個選びなさい。
１．甲は，乙からの委託に基づき，同人所有の衣類が入った，施錠されていたスーツケース１個を預かり保管していたところ，衣類を古着屋に売却して自己の遊興費を得ようと考え，勝手に開錠し，中から衣類を取り出した。この場合，遅くとも衣類を取り出した時点で不法領得の意思の発現と認められる外部的行為があったといえるから，甲には，横領罪が成立する。

（他の肢は省略）

スク東先生：前回は、横領罪の成立時期を検討するにあたって、未遂がないことを確認しました。

（横領）
第２５２条　自己の占有する他人の物を横領した者は、５年以下の懲役に処する。
２　自己の物であっても、公務所から保管を命ぜられた場合において、これを横領した者も、前項と同様とする。

はい。確か、窃盗などと違って、誘惑にかられるので刑が軽めになっていたはずです。

スク東先生：いいですね。ここから、本日の議論なりますが、何をもって「横領した」というのかを改めて考えてみたいですね。

うーん、これが、危険犯ということなんでしょうか。

スク東先生：そうですね。危険が発生した時点で、構成要件的結果が発生したと説明します。横領罪は、未遂がないのですが、それだと、刑法の目的との関係で処罰の隙間が発生してしまいます。社会相当性を逸脱する行為から、法益侵害及びその危険性の発生を抑える必要がありますからね。

なるほど、ただ条文には、「横領した」と結果の発生が必要な感じで記載がある。

スク東先生：そうですね。そこで、条文の文言と処罰の必要性をつじつま合わせる形で、「危険」の発生も含めて、構成要件的結果が発生したとするわけです。イメージとしては、重い犯罪の場合、例えば殺人だと侵害した時点で殺人既遂、危険性の時点を殺人未遂とする。

そうですね。わかります。

スク東先生：はい、そして横領罪の場合、刑が軽いので、殺人の例のように既遂と未遂をわざわざ構成要件で分けないで、１つで処罰するイメージだとすっきりするように思います。

なるほど。

スク東先生：そうそう。それを危険犯とかいったりする。軽い犯罪の場合、これで概ね整理できると思います。その上で改めて、横領の成立時期を考えたいですね。要は、危険という結果が発生したのがいつなのかという話です。

ふーん、わかりました。

スク東先生：はい、これを踏まえると、どの時点で横領罪を成立させるべきか考察できるはずです。

えっと、実行の着手の時期と同じ方向性で整理すればよいのでしょうか。

スク東先生：そうですね。現実的危険が発生すれば、危険という結果が発生したと評価できますから。

なるほど、わかりました。それで、実行の着手が認めれる時期って、どうやって判断するんでしたっけ。

スク東先生：うーん、いろいろ疑問を整理することは大事ですね。わかりました。その点に関しては、次回確認していきましょう。それでは、今日も時間となりましたので終わりにします。この続きは、また明日お楽しみに。

刑法・令和２年第２問を考えてみよう その２

【前回のあらすじ】

刑法令和２年第２問を検討することになりました。本日は肢１です。
それでは、はじまりはじまり。

スク東先生：こんにちは、東さん。調子はどうですか。

そうですね。普通です。

スク東先生：なるほど、そうですか。では、早速、問題の続きを検討していきましょう。今日は、肢１からです。

〔司法試験令和２第２問・予備試験令和２年８問〕

横領の罪に関する次の１から５までの各記述を判例の立場に従って検討した場合，誤っているものを２個選びなさい。
１．甲は，乙からの委託に基づき，同人所有の衣類が入った，施錠されていたスーツケース１個を預かり保管していたところ，衣類を古着屋に売却して自己の遊興費を得ようと考え，勝手に開錠し，中から衣類を取り出した。この場合，遅くとも衣類を取り出した時点で不法領得の意思の発現と認められる外部的行為があったといえるから，甲には，横領罪が成立する。

（他の肢は省略）

スク東先生：正解はどうでしょう。

誤っています。

スク東先生：いいですね。では、どこがポイントでしょうか？

衣類を取り出した時点で不法領得の意思の発現があったかがポイントになります。

スク東先生：そうですね。まず、横領罪の不法領得の意思とは、なんですか。

はい、委託信任関係に背いて所有者として振舞う意思ということです。

スク東先生：はい、横領罪の保護法益は、所有権（本権）、副次的に委託信任関係と考えられます。そこから認定すれば大丈夫ですね。そして、今回は、何をもって不法領得の意思の発現、外部的な行為かが問われています。どうでしょう。

うーん、正直、あまり考えたことないと感じました。

スク東先生：そうですね。ドキッとしますよね。ただ、それでも、正解を導かないければいけないわけです。どこを足掛かりにしましょう。

うーん。

スク東先生：なるほど、考え込んでしまいました。そうしたら、条文を意識してみましょう。

（横領）
第２５２条　自己の占有する他人の物を横領した者は、５年以下の懲役に処する。
２　自己の物であっても、公務所から保管を命ぜられた場合において、これを横領した者も、前項と同様とする。

スク東先生：どうです。なんか気づきませんか。

えっ、特に何も思いません。

スク東先生：まあ、そうなりますね。ここで確認したいのは、横領には未遂犯がないということなんですよ。

なるほど、言われてみれば。ただ、そのことと、この問いでどういう関係があるんでしょう？

スク東先生：いいでしょう。結局、横領罪は、抽象的危険という結果で犯罪が成立します。この辺りが正解を出す上で重要な基準になるわけなんですが・・・。

はあ・・・。

スク東先生：そうですよね。いきなり、言われても分かりませんよね。そこで、周辺知識を確認しますが、一般的に、構成要件に未遂と既遂がある犯罪の特徴わかりますか。

はい、法定刑が重い犯罪だと思います。

スク東先生：そうですね。横領罪は、法定刑が５年以下ということで刑が軽めですね。

なるほど、だから未遂がない。

スク東先生：そうですね。なぜかについては、窃盗なんかより、誘惑にかられるのでしかたないという話があります。

ふーん、わかりました。

スク東先生：はい、これを踏まえた上で、何をもって、不法領得の意思の外部的横領があった。つまり「横領した」といえるかが判断できることになります。

へぇ、わかったような、わからんような。

スク東先生：なるほど、ごちゃごちゃしてしまいましたね。結局、いろいろなことを話しましたが、今回は横領罪は刑が軽め、だから未遂がない。そこを押さえていただければと思います。

なるほど、わかりました。また、危険犯のことをおっしゃってましたが、それは、改めて説明されるということですね。

スク東先生：そういうこと！！ただでさえ、わかりづらいのに、一気に話したところで整理しきれるはずありませんからね。ということで、この続きは、次回に回します。それでは、また来週お楽しみに。

刑法・令和２年第２問を考えてみよう その１

【前回のあらすじ】

刑法の司法試験令和２年第１問を検討しました。これからは、令和２年第２問をやるようです。
それでは、はじまりはじまり。

スク東先生：こんにちは。調子はどうですか。

まあまあですね。

スク東先生：なるほど、そうですか。いろいろ大変なご時世ですが、できることを淡々とやっていきましょう。

それでは、今日からは、新しい問題を検討していきたいと思います。検討する問題はこちらです。

〔司法試験令和２第２問・予備試験令和２年８問〕

横領の罪に関する次の１から５までの各記述を判例の立場に従って検討した場合，誤っているものを２個選びなさい。
１．甲は，乙からの委託に基づき，同人所有の衣類が入った，施錠されていたスーツケース１個を預かり保管していたところ，衣類を古着屋に売却して自己の遊興費を得ようと考え，勝手に開錠し，中から衣類を取り出した。この場合，遅くとも衣類を取り出した時点で不法領得の意思の発現と認められる外部的行為があったといえるから，甲には，横領罪が成立する。
２．甲は，乙と共に一定の目的で積み立てていた現金を１個の金庫の中に入れて共同保管していたところ，乙に無断でその現金全てを抜き取り，自己の遊興費に費消した。この場合，甲には，横領罪が成立する。
３．株式会社の取締役経理部長甲は，同会社の株式の買い占めに対抗するための工作資金として自ら業務上保管していた会社の現金を第三者に交付した。この場合，甲が，会社の不利益を回避する意図を有していたとしても，当該現金の交付が会社にとって重大な経済的負担を伴うもので，甲が自己の弱みを隠す意図をも有していたなど，専ら会社のためにしたとは認められないときは，甲には，業務上横領罪が成立する。
４．甲は，乙から某日までに製茶を買い付けてほしい旨の依頼を受け，その買付資金として現金を預かっていたところ，その現金を確実に補填するあてがなかったにもかかわらず，後日補填するつもりで自己の遊興費に費消した。この場合，甲がたまたま補填することができ，約定どおりに製茶の買い付けを行ったとしても，甲には，横領罪が成立する。
５．甲は，自己が所有し，その旨登記されている土地を乙に売却し，その代金を受領したにもかかわらず，乙への移転登記が完了する前に，同土地に自己を債務者とし丙を抵当権者とする抵当権を設定し，その登記が完了した。この場合，同抵当権が実行されることなく，後日，その登記が抹消されたとしても，甲には，横領罪が成立する。

ふーん、前回に続き、令和２年の問題ですね。

スク東先生：まあ、そうですね。続いて検討していこうと思います。

なるほど、じゃあ肢１からですね。

スク東先生：そうですね。早速、やっていこうと思いますのですが・・・。例によって東さん、なんの準備もしていないでしょ。

まあね！！

スク東先生：そこ元気よくいうところじゃない！！予想はしてましたけど。ということで、今回は次回以降の予告とさせてください。やみくも答えだけ確認しても受け身になってしまいますからね。次週までにしっかり考えておいてください。それでは、今日は、この辺りでということに致しましょう。この続きは、また来週お楽しみに。

刑法・令和２年第１問を考えてみよう その６

【前回のあらすじ】

刑法令和２年第１問肢４を検討しました。今日は、刑法令和２年第１問肢５をやります。
それでは、はじまりはじまり。

スク東先生：こんにちは、東さん。調子はどうですか。

そうですね。まあまあですね。

スク東先生：なるほど、体には気を付けたいですね。では、早速、問題の続きを検討していきましょう。

〔司法試験令和２第１問・予備試験令和２年１１問〕
次の１から５までの各記述を判例の立場に従って検討した場合，正しいものはどれか。
５．甲は，Ｘが管理する工事現場に保管されている同人所有の機械を，同人に成り済まして，甲をＸであると誤信した中古機械買取業者Ｙに売却し，同人に同機械を同所から搬出させた。この場合，甲に，Ｘに対する窃盗罪の間接正犯が成立する。

（他の肢は省略）

スク東先生：正解はどうですか。

正しいです。

スク東先生：そうですね。どこがポイントでしょうか。

はい、中古機械買取業者Ｙは、人なので道具とはいえないのではということだと思います。

スク東先生：いいですね。間接正犯が成立するにためには、一方的に道具として利用していることが必要です。

そうですね。ただ、Yを窃盗罪の正犯とすることはできません。Ｙは、甲をＸであると誤信しているので、故意（３８条１項）ないからです。

スク東先生：そうなります。そうすると甲を共犯として処罰することはできなくなってします。共犯が成立するには、正犯に構成要件、違法性まで必要ですからね。

はい、そうすると窃盗の原因を作った甲を処罰できなくなります。これは、法益保護の点から見て問題です。

スク東先生：いいですね。ただ、甲を処罰する必要があるからという理由だけで犯罪を成立させるのはまずいですね。

そうですね。そこで、本件のYは、反対意思の形成が難しい。一方的に利用されている点で道具と同視できると説明するわけですね。

スク東先生：はい、そういうことです。中古機械買取業者なので、買ったら機械を持っていくのは当然ですからね。やめるという判断は難しいわけです。

そこで甲に窃盗罪の間接正犯が成立ということで、結論としても妥当となります。

スク東先生：いいですね。そんな形で整理していけばよいでしょう。では、今日も時間となりましたので、この辺りで終わりします。この続きはまた来週、お楽しみに。