予備試験２８年６問（民法）肢１を検討する 第２回 不動産先取特権と質権・抵当権の関係

こんにちは，スク東ブログへようこそ。まずは，前回までのあらすじから

＜前回までのあらすじ＞
花子さんは，予備試験２８年６問（民法）肢１を検討することになりました。では，はじまり，はじまり。

スク東先生，こんにちは。

こんにちは，東さん。早速，予備試験２８年６問（民法）【司法試験２８年１１問（民法）】肢「１．同一不動産上の先取特権，質権及び抵当権の優先権の順位は，当該各担保物権の登記の前後によって決まる。」を検討していきます。

この肢は，どうですか。

誤っていますね。

なるほど，あってますね。どうして，そのように考えるのでしょうか。

確か，条文があったような。

そうですね。確認してきましょう。

（不動産の先取特権）
民法第３２５条
次に掲げる原因によって生じた債権を有する者は、債務者の特定の不動産について先取特権を有する。
一 　不動産の保存
二 　不動産の工事
三 　不動産の売買
（不動産の先取特権の順位）
民法第３３１条
同一の不動産について特別の先取特権が互いに競合する場合には、その優先権の順位は、第３２５条各号に掲げる順序に従う。

（不動産保存の先取特権の登記）　民法第３３７条 略
（不動産工事の先取特権の登記）　民法第３３８条　略

（登記をした不動産保存又は不動産工事の先取特権）
民法第３３９条
前二条の規定に従って登記をした先取特権は、抵当権に先立って行使することができる。

（不動産売買の先取特権の登記）　民法第３４０条　略

（抵当権の規定の準用）
民法第３６１条 不動産質権については、この節に定めるもののほか、その性質に反しない限り、次章（抵当権）の規定を準用する。

いろいろ条文があって大変です。結局，不動産の先取特権の順番は，保存，工事，売買の順番ですね（３２５条，３３１条）。

はい，いわゆる保（ほ）工（こう）売（ばい）ですね。

そうですね。語呂はあまり進めませんが，その位はいいでしょう。質権と抵当権の場合は，不動産売買と同じ順位になります。（３３７条，３３８条，３３９条，３６１条）。同順位の関係は，登記の前後ですね（１７７条）。

まあ，そういうことですね。

はい，結論は，それで良いのですが，相変わらず覚えてられませんね。

そうですね，やはり意味を考えたいところです。

方向性は，東さんも良くわかっていると思いますので，早速，一緒に考えてみましょう。まず，先取特権の中で，保存・工事・売買について関係性を見る。その後に，抵当権・質権と先取特権の関係を見たいと思います。

なるほど，一緒にするとごちゃ，ごちゃになりますからね。

良くわかってますね。では，保存・工事・売買の順になっているのはなんででしょうかね。語呂じゃなくて意味を考え見ましょう。

うーん，保存は，不動産の価値を維持ずる点で全員にとってメリットになる。工事は，新築工事や増築工事などが考えらますが，不動産の成立の前提になることや不動産の交換価値を高める点で，保護の必要性が高いと思います。

大丈夫ですね。具体的にイメージできていれば問題ないです。
次に，抵当権・質権と不動産の先取特権の関係はどうでしょうか。不動産の売買と同じ取扱いになりますね。
ここは，どう考えましょう。

そうですね，質権も抵当権も不動産売買の先取特権も，交換価値を内容として把握しているので，優劣をつける必要はないように思いました。

おお，いいですね。内容に着目して考えるとつじつまがあります。あと，不動産の先取特権は登記で公示があるので，抵当権者や質権者の取引の安全も害されない点も大きいでしょうね。
今回，条文をたくさん上げましたので，大変なように見えましたが，結局，具体的に考えてみると良くわかります。ぜひ，細かいところは，イメージすることを心がけましょう。

では，時間となりましたので，終わりにします。この続きは，また明日，お楽しみに。

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