予備試験２８年５問（民法）肢オを検討する 第６回 指図による占有移転と即時取得（最判昭５７．９．７）

こんにちは，スク東ブログへようこそ。まずは，前回までのあらすじから

＜前回までのあらすじ＞
花子さんは，予備試験２８年５問（民法）肢オを検討することになりました。では，はじまり，はじまり。

スク東先生，こんにちは。

こんにちは，東さん。早速，予備試験２８年第５問（民法）肢「オ．Ａは，甲をＢに賃貸していたところ，Ｂが甲をＣに寄託した。その後，ＢがＡに無断で甲をＤに売却するとともに，Ｃに対し以後Ｄのために甲を占有するように命じた。Ｄは，甲がＢの所有物であると過失なく信じて，Ｃによる甲の占有を承諾した。この場合，Ａは，Ｄに対し，甲の返還を求めることができる。」を検討していきます。「甲は，Ａの所有するカメラ」です。

この肢は，どうですか。

誤っていますね。

なるほど，あってますね。どうして，そのように考えるのでしょうか。

甲についてＤに即時取得が成立していると思います。

そうですね。確認してきましょう。

(即時取得)
民法第１９２条
取引行為によって、平穏に、かつ、公然と動産の占有を始めた者は、善意であり、かつ、過失がないときは、即時にその動産について行使する権利を取得する。

Ｂは，甲の賃借人なので，処分については権限がありませんね。したがって，Ｄは，Ｂから甲の所有権を承継することはできません。
しかし，それは，Ｄの取引安全を害します。そこで，民法は１９２条で即時取得を認めて取引の安全を図ってますね。

はい，Ｄは，甲がＢの所有物であると過失なく信じて取得しており，「平穏に、かつ、公然と動産の占有を始めた者は、善意」は，１８６条１項で満たされてますので即時取得が成立します。

そうですね。結局，Ｄは，甲の所有権を即時取得により原始的に取得する。そこで，Ａの甲の所有権は，一物一権主義により両立しえないので反射的に消滅する。したがって，Ａは，所有権がないのでＤに甲の返還を求めることはできないことになりますね。

はい，その通りだと思います。

ただ，これだと淡泊すぎますね。なにか，引っかかることありませんか。

うーん。Ｂは，Ｃに甲を寄託した状態でＤに売却してますね。この引渡しは，指図による占有移転（民法１８４条）にあたりますが，ここが問題になるのでしょうか。

いいですね。わざわざ問題文に事情があるので，そこが重要そうですね。でも，どうして，そこがポイントになるのでしょうか。

良くわかりませんね。

なるほど，それは良くありません。結局，占有の取得方法で，占有改定（民法１８３条）の場合は即時取得が成立しません（最判昭３５．２．１１）。そことの関係で問題になりますよ。

そうなんですか。意味が，わかりません。

なるほど，それでは占有改定と指図による占有移転が似ていることを強調すれば，指図による占有移転に対して即時取得が成立しなくなることはわかりますか。

それは，わかります。似ているということは，同じように考えられるということですので。

そうですよね。ということは，解答を理解するために占有改定と指図による占有移転の相違点をしっかり押さえる必要があることはわかりますか。

わかります。占有改定と指図による占有移転が違うからこそ，指図による占有移転に即時取得が成立しうるのですから。問題文がわざわざ事例を出している意味がようやく，わかりました。

はい，ですので，少し遠回りになりますが，占有改定に即時取得が成立しない理由を押さえた上で，本事例を検討しようと思います。東さんも，この機会に問題意識を押さえていきましょうね。

わかりました。よろしくお願いします。

急がば回れですよ。しっかり，考えていきましょう。では，今日も時間となりましたので，ここで終わりにしたいと思います。この続きは，また明日，お楽しみに。

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