刑法・司法試験令和４年第１７問（予備試験令和４年第８問）肢３を考えてみよう

【前回のあらすじ】

刑法司法令和４年１７問（予備試験令和４年第８問）肢２を検討しました。
次は，肢３です。
それでは、はじまりはじまり。

スク東先生：こんにちは。調子はどうですか。

はい，ぼちぼちです。

スク東先生：そうですか。まあ，コツコツやるしかないですね。
それでは早速，問題の検討をいきましょう。

刑法司法令和４年１７問（予備試験令和４年第８問）肢３です。

「３．甲は、業務として猟銃を用いた狩猟に従事していた際、Ａを熊と誤認して発砲し、Ａに傷害を負わせ、その直後にＡを誤射したことに気付いたが、Ａを殺害して逃走しようと決意し、殺意をもってＡの胸部に向けて発砲し、Ａを即死させた。甲には、業務上過失傷害罪と殺人罪が成立し、これらは包括一罪となる。」

正解はどうでしょう。

誤りです。

スク東先生：そうですね。なんでですか？

判例があります（最決昭５３．３．２２）。この判例によれば，業務上過失傷害罪と殺人罪は併合罪になります。

スク東先生：なるほど，ですね。ただ，それだと。

はい，例によって結論を押さえていないとダメとなります。

スク東先生：そうですね。もちろん，それができれば，よいとは思いますが・・・。なかなか，難しいですよね。ですので，やっぱり，意味を考えてみる必要があります。どうでしょう？

うーん。

スク東先生：なるほど，考え込んでしまいましたか。悩むと余計難しくなるので，ざっくり，整理したいです。事実を改めますと，「甲は、業務として猟銃を用いた狩猟に従事していた際、Ａを熊と誤認して発砲し、Ａに傷害を負わせ、その直後にＡを誤射したことに気付いて」います。その後，「Ａを殺害して逃走しようと決意し、殺意をもってＡの胸部に向けて発砲し、Ａを即死させ」てます。業務上過失傷害罪と殺人罪が，一連の流れで行われていますね。そのため，両罪を包括的に評価したいところですが・・・。

はい，しかし，判例は併合罪になっている。うーん，わからない。

スク東先生：そうですね。ただ，よく見ると，誤射をしたことを気づいた後に，「Ａを殺害して逃走しようと決意し」てます。この時点で新たに規範を乗り越えているようにみえますよ。

なるほど，確かに，「誤射した行為」と「殺意をもって発砲した行為」の間に大きな隔たりがありそうです。そう考えると，包括的に評価するのは，まずいですね。

スク東先生：はい，だから，あくまで個別に評価して併合罪となります。。こんな感じで整理できれば，判例の結論も，うまく整理できると思います。あんまり突っ込んで，難しくしない方がいいでしょう。
それでは，今日も時間となりましたので，この辺りで終わりにします。この結論はまた，来週お楽しみに。