刑法・令和２年第２問を考えてみよう その４

【前回のあらすじ】

刑法令和２年第２問肢１を検討することになりました。横領罪が未遂はないのですが、犯罪の成立時期として実行の着手の考え方が使えるのでないかという話になりました。その辺りの話を整理していきましょう。

それでは、はじまりはじまり。

スク東先生：こんにちは、東さん。調子はどうですか。

普通です。

スク東先生：なるほど、そうですか。では、早速、前回の肢１の続きいきましょう。

〔司法試験令和２第２問・予備試験令和２年８問〕

横領の罪に関する次の１から５までの各記述を判例の立場に従って検討した場合，誤っているものを２個選びなさい。
１．甲は，乙からの委託に基づき，同人所有の衣類が入った，施錠されていたスーツケース１個を預かり保管していたところ，衣類を古着屋に売却して自己の遊興費を得ようと考え，勝手に開錠し，中から衣類を取り出した。この場合，遅くとも衣類を取り出した時点で不法領得の意思の発現と認められる外部的行為があったといえるから，甲には，横領罪が成立する。

（他の肢は省略）

（横領）
第２５２条　自己の占有する他人の物を横領した者は、５年以下の懲役に処する。
２　自己の物であっても、公務所から保管を命ぜられた場合において、これを横領した者も、前項と同様とする。

スク東先生：前回は、横領罪の成立時期を検討するにあたって、未遂がないことを指摘した上で、危険犯ということも確認しました。

はい、法益侵害の危険性も押さえないと刑法の目的が達成できないからですね。

スク東先生：そこで犯罪成立する時期を検討するにあたって、実行の着手を意識したいとことでした。

そうですね。あくまでも実行の着手は、未遂の規定です。ただ、軽い犯罪の場合は、未遂と既遂が１つになっているイメージ考えて処理をするという話をしていました。

スク東先生：そうです。ですので、結果的に危険な結果の発生したかを判断するには、実行の着手を考えればよいという説明になります。

はい、その続きが今日でしたね。結局、どうやって具体的危険が発生した時期を判断すればよいのでしょうか？

スク東先生：えっと、東さんに、それを考えてきてほしかったんですよ。

そうでした。そうでした。えっと、まず客観を見る。その上で、主観や、計画など諸般の事情も総合的に考慮すればよいと思います。

スク東先生：いいでしょう。心を処罰するわけにはいきませんので、客観が必要なのは当然ですね。ただ、それだけだと、危険性を認定できません。どうつもりで、行為をしたことも含めて具体的危険性を判断する必要がありますね。

はい、そう思います。

スク東先生：よかった。ここまで、押さえるとようやく、肢１がしっかり理解できると思います。客観、主観、計画などを総合考慮して、横領罪の法益である所有権に対する危険性は発生してますかね。

うーん、さすがに早すぎるということなのでしょう。取り出した段階で「衣類を古着屋に売却して自己の遊興費を得ようと考え」ているので、主観、計画はあると思うのですが・・・。

スク東先生：そうですね。まだ、甲は、衣類を取り出しただけです。この段階では、実際に古着屋やいくかどうかははっきりしません。

はい、客観的にみて売却するまでの距離が、時間的にも場所的にも離れているように思います。

スク東先生：いいですね。したがって、客観的に具体的危険性がないと判断できるでしょう。よって、主観、計画があっても横領罪不成立なります。問いに対応するなら、「衣類を取り出した時点で不法領得の意思の発現と認められる外部的行為があったといえ」ないとなりますね。

わかりました。

スク東先生：よかった。無事検討が終わりました。この問題のテーマは各論（横領罪）の問題なのですが、背後にある総論の理解も踏まえたいですね。そうすると、理解が深まると思います。では、今日はこんなところで、終わりします。この続きは、また来週お楽しみに。