刑法・令和2年第2問を考えてみよう その3

【前回のあらすじ】

刑法令和2年第2問肢1を検討することになりました。横領罪の成立時期を考えるにあたって、横領罪に未遂がないことがヒントになるようでした。では、一緒に考えていきましょう。
それでは、はじまりはじまり。

スク東先生:こんにちは、東さん。調子はどうですか。

考えている

まあまあですかね。

スク東先生:なるほど、そうですか。寒い時期ですし体調管理は気を付けたいですね。では、早速、前回の肢1の続きいきましょう。

〔司法試験令和2第2問・予備試験令和2年8問〕

横領の罪に関する次の1から5までの各記述を判例の立場に従って検討した場合,誤っているものを2個選びなさい。
1.甲は,乙からの委託に基づき,同人所有の衣類が入った,施錠されていたスーツケース1個を預かり保管していたところ,衣類を古着屋に売却して自己の遊興費を得ようと考え,勝手に開錠し,中から衣類を取り出した。この場合,遅くとも衣類を取り出した時点で不法領得の意思の発現と認められる外部的行為があったといえるから,甲には,横領罪が成立する。

(他の肢は省略)

スク東先生:前回は、横領罪の成立時期を検討するにあたって、未遂がないことを確認しました。

(横領)
第252条 自己の占有する他人の物を横領した者は、5年以下の懲役に処する。
2 自己の物であっても、公務所から保管を命ぜられた場合において、これを横領した者も、前項と同様とする。

東花子さん

はい。確か、窃盗などと違って、誘惑にかられるので刑が軽めになっていたはずです。

スク東先生:いいですね。ここから、本日の議論なりますが、何をもって「横領した」というのかを改めて考えてみたいですね。

東花子さん

うーん、これが、危険犯ということなんでしょうか。

スク東先生:そうですね。危険が発生した時点で、構成要件的結果が発生したと説明します。横領罪は、未遂がないのですが、それだと、刑法の目的との関係で処罰の隙間が発生してしまいます。社会相当性を逸脱する行為から、法益侵害及びその危険性の発生を抑える必要がありますからね。

考えている

なるほど、ただ条文には、「横領した」と結果の発生が必要な感じで記載がある。

スク東先生:そうですね。そこで、条文の文言と処罰の必要性をつじつま合わせる形で、「危険」の発生も含めて、構成要件的結果が発生したとするわけです。イメージとしては、重い犯罪の場合、例えば殺人だと侵害した時点で殺人既遂、危険性の時点を殺人未遂とする。

東花子さん

そうですね。わかります。

スク東先生:はい、そして横領罪の場合、刑が軽いので、殺人の例のように既遂と未遂をわざわざ構成要件で分けないで、1つで処罰するイメージだとすっきりするように思います。

花子さん

なるほど。

スク東先生:そうそう。それを危険犯とかいったりする。軽い犯罪の場合、これで概ね整理できると思います。その上で改めて、横領の成立時期を考えたいですね。要は、危険という結果が発生したのがいつなのかという話です。

東花子さん

ふーん、わかりました。

スク東先生:はい、これを踏まえると、どの時点で横領罪を成立させるべきか考察できるはずです。

考えている

えっと、実行の着手の時期と同じ方向性で整理すればよいのでしょうか。

スク東先生:そうですね。現実的危険が発生すれば、危険という結果が発生したと評価できますから。

花子さん

なるほど、わかりました。それで、実行の着手が認めれる時期って、どうやって判断するんでしたっけ。

スク東先生:うーん、いろいろ疑問を整理することは大事ですね。わかりました。その点に関しては、次回確認していきましょう。それでは、今日も時間となりましたので終わりにします。この続きは、また明日お楽しみに。

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