刑法・令和2年第2問を考えてみよう その2

【前回のあらすじ】

刑法令和2年第2問を検討することになりました。本日は肢1です。
それでは、はじまりはじまり。

スク東先生:こんにちは、東さん。調子はどうですか。

考えている

そうですね。普通です。

スク東先生:なるほど、そうですか。では、早速、問題の続きを検討していきましょう。今日は、肢1からです。

〔司法試験令和2第2問・予備試験令和2年8問〕

横領の罪に関する次の1から5までの各記述を判例の立場に従って検討した場合,誤っているものを2個選びなさい。
1.甲は,乙からの委託に基づき,同人所有の衣類が入った,施錠されていたスーツケース1個を預かり保管していたところ,衣類を古着屋に売却して自己の遊興費を得ようと考え,勝手に開錠し,中から衣類を取り出した。この場合,遅くとも衣類を取り出した時点で不法領得の意思の発現と認められる外部的行為があったといえるから,甲には,横領罪が成立する。

(他の肢は省略)

スク東先生:正解はどうでしょう。

東花子さん

誤っています。

スク東先生:いいですね。では、どこがポイントでしょうか?

東花子さん

衣類を取り出した時点で不法領得の意思の発現があったかがポイントになります。

スク東先生:そうですね。まず、横領罪の不法領得の意思とは、なんですか。

東花子さん

はい、委託信任関係に背いて所有者として振舞う意思ということです。

スク東先生:はい、横領罪の保護法益は、所有権(本権)、副次的に委託信任関係と考えられます。そこから認定すれば大丈夫ですね。そして、今回は、何をもって不法領得の意思の発現、外部的な行為かが問われています。どうでしょう。

東花子さん

うーん、正直、あまり考えたことないと感じました。

スク東先生:そうですね。ドキッとしますよね。ただ、それでも、正解を導かないければいけないわけです。どこを足掛かりにしましょう。

東花子さん

うーん。

スク東先生:なるほど、考え込んでしまいました。そうしたら、条文を意識してみましょう。

(横領)
第252条 自己の占有する他人の物を横領した者は、5年以下の懲役に処する。
2 自己の物であっても、公務所から保管を命ぜられた場合において、これを横領した者も、前項と同様とする。

スク東先生:どうです。なんか気づきませんか。

花子さん

えっ、特に何も思いません。

スク東先生:まあ、そうなりますね。ここで確認したいのは、横領には未遂犯がないということなんですよ。

東花子さん

なるほど、言われてみれば。ただ、そのことと、この問いでどういう関係があるんでしょう?

スク東先生:いいでしょう。結局、横領罪は、抽象的危険という結果で犯罪が成立します。この辺りが正解を出す上で重要な基準になるわけなんですが・・・。

考えている

はあ・・・。

スク東先生:そうですよね。いきなり、言われても分かりませんよね。そこで、周辺知識を確認しますが、一般的に、構成要件に未遂と既遂がある犯罪の特徴わかりますか。

東花子さん

はい、法定刑が重い犯罪だと思います。

スク東先生:そうですね。横領罪は、法定刑が5年以下ということで刑が軽めですね。

花子さん

なるほど、だから未遂がない。

スク東先生:そうですね。なぜかについては、窃盗なんかより、誘惑にかられるのでしかたないという話があります。

東花子さん

ふーん、わかりました。

スク東先生:はい、これを踏まえた上で、何をもって、不法領得の意思の外部的横領があった。つまり「横領した」といえるかが判断できることになります。

考えている

へぇ、わかったような、わからんような。

スク東先生:なるほど、ごちゃごちゃしてしまいましたね。結局、いろいろなことを話しましたが、今回は横領罪は刑が軽め、だから未遂がない。そこを押さえていただければと思います。

東花子さん

なるほど、わかりました。また、危険犯のことをおっしゃってましたが、それは、改めて説明されるということですね。

スク東先生:そういうこと!!ただでさえ、わかりづらいのに、一気に話したところで整理しきれるはずありませんからね。ということで、この続きは、次回に回します。それでは、また来週お楽しみに。

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