刑法・令和２年第１問を考えてみよう その６

【前回のあらすじ】

刑法令和２年第１問肢４を検討しました。今日は、刑法令和２年第１問肢５をやります。
それでは、はじまりはじまり。

スク東先生：こんにちは、東さん。調子はどうですか。

そうですね。まあまあですね。

スク東先生：なるほど、体には気を付けたいですね。では、早速、問題の続きを検討していきましょう。

〔司法試験令和２第１問・予備試験令和２年１１問〕
次の１から５までの各記述を判例の立場に従って検討した場合，正しいものはどれか。
５．甲は，Ｘが管理する工事現場に保管されている同人所有の機械を，同人に成り済まして，甲をＸであると誤信した中古機械買取業者Ｙに売却し，同人に同機械を同所から搬出させた。この場合，甲に，Ｘに対する窃盗罪の間接正犯が成立する。

（他の肢は省略）

スク東先生：正解はどうですか。

正しいです。

スク東先生：そうですね。どこがポイントでしょうか。

はい、中古機械買取業者Ｙは、人なので道具とはいえないのではということだと思います。

スク東先生：いいですね。間接正犯が成立するにためには、一方的に道具として利用していることが必要です。

そうですね。ただ、Yを窃盗罪の正犯とすることはできません。Ｙは、甲をＸであると誤信しているので、故意（３８条１項）ないからです。

スク東先生：そうなります。そうすると甲を共犯として処罰することはできなくなってします。共犯が成立するには、正犯に構成要件、違法性まで必要ですからね。

はい、そうすると窃盗の原因を作った甲を処罰できなくなります。これは、法益保護の点から見て問題です。

スク東先生：いいですね。ただ、甲を処罰する必要があるからという理由だけで犯罪を成立させるのはまずいですね。

そうですね。そこで、本件のYは、反対意思の形成が難しい。一方的に利用されている点で道具と同視できると説明するわけですね。

スク東先生：はい、そういうことです。中古機械買取業者なので、買ったら機械を持っていくのは当然ですからね。やめるという判断は難しいわけです。

そこで甲に窃盗罪の間接正犯が成立ということで、結論としても妥当となります。

スク東先生：いいですね。そんな形で整理していけばよいでしょう。では、今日も時間となりましたので、この辺りで終わりします。この続きはまた来週、お楽しみに。