刑法各論・法益の大枠から考える（２２ー１３を題材にして 第４回）

【前回のあらすじ】

「平成２２年第１３問肢４　共同親権者の１人が、他の共同親権者の監護下にある未成年の子を略取する行為については、未成年者略取罪は成立し得ない。」を検討することになりました。
結論は、誤ってますのはいいのですが、検討する上で、争点を意識したいという話になりました。
何か、争点をコツみたいのがあるのですかと話になって、一緒に考えてみることになりました。
では，はじまり，はじまり。

スク東先生：こんにちは、東さん。調子はどうですか。

まあ、ぼちぼちですね。

スク東先生：そうですか。ボチボチなんて、頑張っているじゃないですか。結構、暑くて疲れている話よく聞きます。
とにかく、体調管理しながら、この暑い夏を乗り越えましょう。では、前回の問題を載せておきますね。

例　平成２２年　第１３問
４　共同親権者の１人が、他の共同親権者の監護下にある未成年の子を略取する行為については、未成年者略取罪は成立し得ない。

スク東先生：結局、裁判は、当事者の対立構造なので、争点を意識することが大事という話をしましたね。

はい。だから、一見考えられる、別の筋を出すのがポイントでした。

スク東先生：いいじゃないですか、それでコツがあるという話をしていたのですが、考えてみましたか。

えっと、一応やってみたのですが、よくわかりませんでした。

スク東先生：なるほど、そうでしたか。では、一緒に考えていきましょう。結局、このような問題の場合、法益侵害の「程度」が極めて小さいので、謙抑性の観点から犯罪が成立しないのではと、すればいいわけです。

うーん、どういった意味でしょう？

スク東先生：いやー単純な話で、素直に条文読んだら構成要件に該当するわけです。しかし、今回の特殊事情において犯罪を成立させるのは、いきすぎなのでとするわけです。

（未成年者略取及び誘拐）
第２２４条
未成年者を略取し、又は誘拐した者は、３月以上７年以下の懲役に処する。

なるほど、条文にあたるから犯罪が成立するでは、話が終わりですからね。世の中に完全の物は存在しないので、本件の場合は適用を予定していないみたいなことをいうわけですね。

スク東先生：そういうことです。実際、この考え方は、可罰的違法性で採用されてます。例えば、「他人のティッシュ１枚、盗んだ」という場合、２３５条の構成要件に形式的には該当しますが、謙抑性から窃盗罪は成立しません。

そうか、実際にあるわけですね。

スク東先生：はい、だから、この考え方を拝借して、本件でも使えないかという話がでるわけです。

なるほど、ありえそうなことを言わないとダメですね。

スク東先生：そういうこと。まあ、この考え方は、いろいろなところで応用できるので、ぜひ使ってみましょう。ただ、実際は、原則通り犯罪を成立させてしまってます。これはどう理解しますか。

結局、今回の特殊事情でも、可罰性ある。すなわち、法益侵害のそのものはあるということしょうか。

スク東先生：いいですね。法益侵害の「有無」からみれは「有」るいえるので犯罪が成立すると説明します。構成要件は、そもそも違法有責「類型」なので、細かい事情は拾わないんですよ。

確かに、個別具体的な事情は、類型判断にはなじまないですものね。

スク東先生：はい実際、こういった事情は、法益侵害の「程度」ということで、違法性、責任の強弱に影響することになります。
そこで、犯罪の成否ではなくて、量刑の判断で考慮するわけですよ。

なるほど、よくわかりました。

スク東先生：はい、この区別はとても重要なのでしっかり押さえましょう。ただ、例外として法益侵害の「程度」が極めて小さいと、「無」にほぼ等しいとして、構成要件レベルで考慮しうることも押さえましょう。

そこを理解しないと、今回の意味がわかりませんからね。

スク東先生：そういうことです。刑法の体系的理解をしっかり、この機会に抑えるようにしてください。
はい、それでは、今日も時間となりましたので終わりにします。この続きは、また来週お楽しみに。