刑法各論・法益の大枠から考える（２２ー１３を題材にして 第３回）

【前回のあらすじ】

「平成２２年第１３問肢４　共同親権者の１人が、他の共同親権者の監護下にある未成年の子を略取する行為については、未成年者略取罪は成立し得ない。」を検討することになりました。
家庭内でも、いろいろな事情があるので、一切、犯罪が成立しないとするのはまずいという事情を確認しました。今日は、そこを法的に考えていくことにします。
では，はじまり，はじまり。

スク東先生：こんにちは、東さん。調子はどうですか。

まあ、大丈夫ですが、暑いですね。

スク東先生：そうですね。とにかく、体調を崩さないように気を付けて過ごしましょう。早速、本題いきましょう。この問題ですね。

例　平成２２年　第１３問
４　共同親権者の１人が、他の共同親権者の監護下にある未成年の子を略取する行為については、未成年者略取罪は成立し得ない。

前回は、家庭内であっても、常に犯罪が成立しないのは、まずいのではということを確認しました。
そして、そこを法的に考えるのが宿題でしたね。やってみましたか。

はい、一応。結局、この場合も、未成年者略取罪の保護法益が害されうる。そして、条文の要件にもあたると説明すればいいと思いました。

スク東先生：なるほど、いいですね。条文も確認しましょう。

（未成年者略取及び誘拐）
第２２４条
未成年者を略取し、又は誘拐した者は、３月以上７年以下の懲役に処する。

未成年者略取罪の保護法益は、なんでしょう。

未成年者の自由及び親権者の監護権です。

スク東先生：OKです。今回の共同親権者の１人は、他の共同親権者の監護下にある子を略取しているわけだから、相手方の監護権（法益）を侵害しているといえますね。

はい、そして特に条文も「略取した者」としか書いていないので、共同親権者の１人もこれにあたるとすればよいと思います。

スク東先生：おおいいですね。特に刑法には、罪刑法定主義がありますので、条文の要件はしっかり意識したいですね。

わかりました。でも先生、今回の場合、なんか普通に２２４条構成要件に該当するように思えるんですけど、いままでの問題意識をとうやって紙面などで示すんでしょう？

スク東先生：いい質問ですね。簡単に説明すると、以下の流れで整理できるでしょう。

共同親権者の一人でも、２２４条の構成要件に文理上、該当する。したがって、成立されるべき。（原則）
↓
ただ、家庭内の事情、謙抑主義。この場合に犯罪成立は行き過ぎでは（一見の不都合性・問題意識）
↓
しかし、一切、犯罪が成立しないと法益保護の目的が達成できず問題（反対利益からの問題意識）
↓
そこで、法益保護を図るため、文理通り成立。条文も、あらゆるものも含むとする趣旨。（許容性、原則に合わせて解釈）

なるほど、一見の不都合性ということで、問題意識をぶつければいいわけですね。

スク東先生：はい、実際、刑事裁判は、検察官と被告人で当事者が対立構造になってます。したがって、何かしら争点をだして、ぶつける感じを出しましょう。

わかりました。ただ、やみくもに争点をぶつけても、方向性を間違えてしまいそうです。何か、コツみたいのがあるんですか。

スク東先生：いい質問ですね。まあ、この続きもどんどん行きたいのですが、少し議論が複雑になるので、この辺りで終わりにしましょう。
では、今日も時間となりましたので終わりにします。この続きは、また来週お楽しみに。