予備試験３０年５問（民法）肢エを検討する 第７回 永小作権に抵当権が設定できるか。（民法３６９条２項）その２

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まずは，前回までのあらすじから

＜前回までのあらすじ＞
花子さんは，予備試験３０年５問（民法）肢「エ．抵当権は，永小作権を目的として設定することができる。」を検討することになりました。正解は，条文（３６９条２項）があるので明らかなのですが，例によって意味を確認することになったのでした。
では，はじまり，はじまり。

スク東先生，こんにちは。

こんにちは，東さん。早速，昨日の続きいきましょう。
条文を載せておきますね。

(抵当権の内容)
第３６９条
１．抵当権者は、債務者又は第三者が占有を移転しないで債務の担保に供した不動産について、他の債権者に先立って自己の債権の弁済を受ける権利を有する。
２．地上権及び永小作権も、抵当権の目的とすることができる。この場合においては、この章の規定を準用する。

この条文を見れば，永小作権も抵当権の目的とできることが分かるのですが，意味について考えてきましたか。

ええ，一応。結局，永小作権にも被占有担保物権を認める必要性があると思いました。

なるほど，どうしてでしょうか。

まず，永小作権は，小作料を支払って他人の土地を耕作等をする権利ですね。（２７０条）

そうですね，条文も確認しましょう。

（永小作権の内容）
第２７０条
永小作人は、小作料を支払って他人の土地において耕作又は牧畜をする権利を有する。

この辺りは，戦前にあった小作と地主のイメージすると押さえられるでしょう。

なるほど「小作」という言葉から権利の内容を連想するわけですね。

そういうことです。書いてあることから想像できるように押さえましょう。
そうすると，永小作人は，自ら土地を耕して収益を上げたお金で被担保債権を弁済したいというニーズがありそうです。

はい，そう思いました。抵当権の場合，不動産質権と違って，設定者が使用収益できるところにポイントがありますね。

その通り！よく押さえているじゃないですか。

ええ，先日，大枠から考えろとおっしゃっていたので・・・。

そうですね。そこまで分かると，永小作権にも抵当権を付けられるのは，むしろ道理です。

はい，社会で必要性があるのに禁止されているのでは，自由が害され不便ですからね。

その通り！そういう方向性で押さえていただければ，良いと思います。条文をむやみに覚えるのではなく，利益状況を想定したうえで，押さえましょう。それでは，今日も時間となりましたので，終わりにします。
この続きは，また明日，お楽しみに。

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