司法試験２９年１２問（民法）肢エを検討する 第９回 抵当権と相殺（最判平１３．３．１３）その２

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まずは，前回までのあらすじから

＜前回までのあらすじ＞
花子さんは，司法試験２９年１２問（民法）肢「エ．抵当権者が物上代位権を行使して賃料債権の差押えをした後は，抵当不動産の賃借人は，抵当権設定登記の後に賃貸人に対して取得した債権を自働債権とし，賃料債権を受働債権とする相殺をもって抵当権者に対抗することはできない。」を検討することになりました。
どうやら，抵当権者の差押さえが，相殺よりも優先するようです。賃借人としては，相殺の期待が奪われるのではないかという指摘をしたのですが，どう考えればよいでしょうか。
では，はじまり，はじまり。

スク東先生，こんにちは。

こんにちは，東さん。早速，始めていきましょう。
条文を載せておきますね。

（留置権等の規定の準用）
第３７２条
第２９６条、第３０４条及び第３５１条の規定は、抵当権について準用する。

（物上代位）
第３０４条
先取特権は、その目的物の売却、賃貸、滅失又は損傷によって債務者が受けるべき金銭その他の物に対しても、行使することができる。ただし、先取特権者は、その払渡し又は引渡しの前に差押えをしなければならない。
債務者が先取特権の目的物につき設定した物権の対価についても、前項と同様とする。

（相殺の要件等）
第５０５条
二人が互いに同種の目的を有する債務を負担する場合において、双方の債務が弁済期にあるときは、各債務者は、その対当額について相殺によってその債務を免れることができる。ただし、債務の性質がこれを許さないときは、この限りでない。

抵当権者の目線から見て，賃借人の相殺を認めるとどういうことになるか考えてきましたか。

はい，一応，やってみました。

そうですか。じゃあ，聞かせてもらえますか。

えっと，抵当権者としても，相殺権者の出現という，偶然の事情で担保の実効性が害されるのは問題だと思いました。

いいですね。もちろん，設定者に取引の自由はあります。
したがって，このようなことは，抵当権者も設定時に予見は可能でしょう。
しかし，後で出てくる一般債権者に対抗できるように，抵当権の登記があり，担保としての優先弁済効があります。

そうですね。そのための公示です。抵当権者を保護することが制度の信用にも繋がりますね。

その通り，ですので，この場合，抵当権が優先する。
利益状況を踏まえれば，しっくりきますね。

大筋わかったのですが・・・。ただ，やっぱり賃借人は可哀そう。担保権が実行されるかは分からないわけですし。

確かに，そうですね。
まあ，相殺をしたいものとしては，差押前に相殺をして簡易迅速に決済する方法で対応するのでしょうね。
あとは，別途，担保を取るとか。

なるほど，後から取引する者は，先にいる者の存在が分かっています。対応策も立てられますね。

はい，そんな感じで状況を押さえてやれば，抵当権者が優先されることもしっくりくると思います。
覚えようとしても，忘れるだけなので利益状況を確認して，押さえるようにしましょう。
では，今日も時間となりましたので終わりします。この続きは，また明日お楽しみに。

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