司法試験２９年１２問（民法）肢アを検討する 第４回 抵当権の物上代位（民法３７２条，民法３０４条）【最判平１０．１．３０】その３

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まずは，前回までのあらすじから

＜前回までのあらすじ＞
花子さんは，司法試験２９年１２問（民法）肢「ア．抵当権者は，抵当権設定登記がされた後に物上代位の目的債権が譲渡されて第三者に対する対抗要件が備えられた場合においても，目的債権を差し押さえて物上代位権を行使することができる。」を検討することになりました。
どうやら本件では，抵当権者と第三者（目的債権の譲受人）の利害が対立しているようです。
そして，結果として，抵当権者を保護しておりますが，なぜでしょうか。
では，はじまり，はじまり。

スク東先生，こんにちは。

こんにちは，東さん。早速始めて行きましょう。
一応，前提となる条文もあげておきましょう。

民法
（留置権等の規定の準用）
第３７２条
第２９６条、第３０４条及び第３５１条の規定は、抵当権について準用する。

（物上代位）
第３０４条
先取特権は、その目的物の売却、賃貸、滅失又は損傷によって債務者が受けるべき金銭その他の物に対しても、行使することができる。ただし、先取特権者は、その払渡し又は引渡しの前に差押えをしなければならない。
債務者が先取特権の目的物につき設定した物権の対価についても、前項と同様とする。

結局，判例は第三者より抵当権者を保護する解釈をしてます。
なぜでしょう。

えっと，抵当権は，登記で公示されているので第三者に対抗できます（１７７条）。したがって，第三者から見て，抵当権者に差押えを受けることも予測できるからだと思いました。

なるほど良く勉強されてますが，それはどちらかというと許容性です。
もっと，抵当権者を保護する必要性を考えないといけません。

なるほど，その方が理由としては強いんですね。

はい，そうです。今回，利益が対立しているので，どちらを勝たせても不利益は生じるわけです。
そうすると，どっちを勝たせた方が社会全体として不足が少なくなるかという視点で持ちたいところです。

ふーん，大きな視点で大局的に考えていくんですね。

その通りです。そうすると，この場合，抵当権者を保護する必要があるのですが分かりませんか？

ええっ！？。良くわかりません。

なるほど，漠然としすぎましたね。
こういうときは，具体的にイメージを膨らませましょう。
抵当権者は，担保権者として優先弁済効を予め持っています。
そこで確認ですが，どういう時に担保の問題になりますか。

そりゃ，被担保債権が弁済できないときだと思います。

そうですよね。債権者（抵当権者）は，被担保債権の弁済がないと困るから確実に回収するために，抵当権の登記を設定して回収を担保しているわけです。
それなのに，目的債権の譲受人（第三者）を保護するとどうなりますか。

なるほど，第三者をかませることで，抵当権設定者が容易に抵当権者を害せることになってしまいます。

その通り。設定者は被担保債権を弁済してないんですよ。そして債権譲渡は，譲渡人（抵当権設定者）と譲受人（第三者）で自由にできてしまう。
抵当権者にとって，あずかり知らぬことで抵当権の行使が妨げられたら，社会的に安心して抵当権の制度を利用できますかね。

うーん，担保としての確実性が取れない以上，利用しづらくなるでしょうね。

どうですか。この辺りが，抵当権者を保護する価値判断に結びついていると考えれます。
結局，いざという時に抵当権者を保護しないと，結果的に抵当権を設定しようとする者もお金を借りづらくなり困るわけです。

確かに，良くわかりました。

このように，利益衡量すると実際の事実が見えてきます。あとは，そこに結論を併せていけばいいんですよ。

なるほど，そこで判例は，第三債務者を保護するといって「引渡しまたは払渡し」にあたらないとして，法的に説明をしているのですね。

そうですね。概ねそんなところでしょう。
ポイントは，分析すると感覚的に判例の結論が理解できます。
実際の事実を考慮して意味づけると，とても実感が持てますね。

確かに，やみくもに覚えても無理だと思いました。

はい，ですので，分析をすることを試みましょう。少し長くなりましたが，この位でいいでしょう。
では，今日も時間となりましたので終わりにします。
この続きは，また明日，お楽しみに。

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