こんにちは，スク東ブログへようこそ。まずは，前回までのあらすじから
＜前回までのあらすじ＞
今日からは，予備試験２７年９問（民法）【司法試験２７年１７問】を実践的に検討しました。その際，正解は出たのですが，肢エが確定しなかった際に，肢オと利益衡量する方法を検討することになりました。では，はじまり，はじまり。
こんにちは，東さん。では，早速，昨日の続きを始めて行きましょう。
では，問題はこちらです。
ＡがＢに対して融資をしていたところ，Ｂがその所有する建物をＢの妻Ｃに贈与し，その旨の所有権移転登記手続をしたことから，Ａが詐害行為取消訴訟を提起した。この場合に関する次のアからオまでの各記述のうち，判例の趣旨に照らし正しいものを組み合わせたものは，後記１から５までのうちどれか。
- ア．Ａは，ＢからＣへの所有権移転登記の抹消登記手続を請求することができるほか，ＣからＡへの所有権移転登記手続を請求することもできる。
- イ．Ａは，ＢからＣへの所有権移転登記の抹消登記手続を請求することなく，ＢＣ間の贈与契約の取消しを請求することができる。
- ウ．Ａは，詐害行為の取消しを請求するに際しては，Ｂ及びＣの両方を被告として訴えを提起しなければならない。
- エ．Ａは，ＢＣ間の贈与契約が債権者であるＡを害すること及びそのことをＢ及びＣが知っていたことを主張・立証しなければならない。
- オ．Ａは，ＢＣ間の贈与契約の当時Ｂが無資力であったことを主張・立証すれば足り，詐害行為取消訴訟の口頭弁論終結時までにＢの資力が回復したことは，Ｃが主張・立証しなければならない。
１．ア ウ ２．ア エ ３．イ エ ４．イ オ ５．ウ オ
肢「オ．Ａは，ＢＣ間の贈与契約の当時Ｂが無資力であったことを主張・立証すれば足り，詐害行為取消訴訟の口頭弁論終結時までにＢの資力が回復したことは，Ｃが主張・立証しなければならない。」は，正しいですか，間違ってますか。
なるほど，あまり考えないでしょうからね。
まあ，どちらか一方を判断する必要があります。肢エ，肢オの共通点は何でしょうか。
いいですね。結局，最終的にそこの判断を聞いてます。どういう基準で，主張立証すべき地位を判断するのでしょうか。
そうだと思います。ただ，共通する方向性を押えたいですね。いわゆる，権利の発生，変更，消滅などで利益を受ける者が主張・立証すべきだという考えです。
そして，利益を受ける者を考える際には，主張・立証がない時点で，どういうことが推定されるかをイメージすることが大事です。
そうですよね。なので，具体的に考えてみましょう。
肢「オ．Ａは，ＢＣ間の贈与契約の当時Ｂが無資力であったことを主張・立証すれば足り，詐害行為取消訴訟の口頭弁論終結時までにＢの資力が回復したことは，Ｃが主張・立証しなければならない。」ですが，贈与契約の当時Ｂが無資力であったことを主張・立証すれば，どういったことが推定されますか。
いいですね。詐害行為をわざわざ請求するくらいなので，高額な場合を想定しましょう。そうすると，すぐに，資力が回復しないことがわかります。
この辺りが感覚的にわかると良いでしょうね。
そうですね，利益状況をイメージできれば，主張立証責任の分配も自然と導けるようになってます。逆に，間違えた時は，どこに気付かなかったのかを考えることが大事ですね。
そこに関しては，ＢＣ間の贈与契約が債権者であるＡを害すること（Ｂの詐害行為）を，Ａが主張立証すれば，「Ｃは（Ｂの詐害行為）を知っていた」と推定されることを説明したいですね。
確かにそうかもしれません。Ａが，Ｂの詐害行為の主張立証に成功すると，外形上，詐害行為があることになります。こう考えるとどうでしょう。
そうですね。そこが，わかれば正解を導けます。できれば，簡単な肢で勝負したいですね。感覚はいろいろでしょうが，肢オの方が比較的判断しやすいかもしれません。大事なことは，筋を立てて判断することが重要だと思います。
では，今日は，これで終わります。この続きは，また明日，お楽しみに。
なお，以前，検討した内容を復習したい方はこちらをご確認ください。
予備試験２７年９問肢ウ 第４回
予備試験２７年９問肢エ 第５回
予備試験２７年９問肢オ 第６回
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