予備試験２８年１４問（民法）肢エを検討する 第８回 実親と養親の親権の共同行使（民法８１８条）

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こんにちは，スク東ブログへようこそ。まずは，前回までのあらすじから

＜前回までのあらすじ＞
花子さんは，予備試験２８年１４問（民法）肢エを検討することになりました。では，はじまり，はじまり。

スク東先生，こんにちは。

こんにちは，東さん。早速，予備試験２８年１４問（民法）【司法試験２８年３０問】肢「エ．ＡとＢが離婚し，ＢがＣの親権者となった後に，ＢがＤと再婚し，ＣがＤの養子となった場合には，ＢとＤがＣの親権者となる。」を検討していきます。事実関係は，夫婦であるＡとＢの間に未成年の子Ｃがいる場合です。

この肢は，どうですか。

正しいですね。

なるほど，あってますね。どうして，そのように考えるのでしょうか。

条文ですかね。

なるほど，では，条文を確認しましょう。

（親権者）
民法第８１８条
１． 成年に達しない子は、父母の親権に服する。
２． 子が養子であるときは、養親の親権に服する。
３．親権は、父母の婚姻中は、父母が共同して行う。ただし、父母の一方が親権を行うことができないときは、他の一方が行う。

（離婚又は認知の場合の親権者）
民法第８１９条
１．父母が協議上の離婚をするときは、その協議で、その一方を親権者と定めなければならない。
２～６　（略）

親権の規定はこれですが，ＤはＣと養子縁組したので，親権を行使することは分かるのですが，Ｂにも親権はあるのですか。

はい，解答から見るとＢにも親権があるということだと思います。

結論は，そうですが，ＢはＣの実親であって，養親ではありませんが・・・。通常，養子縁組したら実親の親権はなくなるのではないでしょうか。

あれ，確かにそうですね。おかしいな。

なるほど，では，次の条文も確認してみましょう。

（配偶者のある者が未成年者を養子とする縁組）
民法第７９５条
配偶者のある者が未成年者を養子とするには、配偶者とともにしなければならない。ただし、配偶者の嫡出である子を養子とする場合又は配偶者がその意思を表示することができない場合は、この限りでない。

本件のＢＣＤの関係は，７９５条ただし書前段に当たりませんか。

そうですね。確かに，ＢはＤの配偶者ですし，Ｃは配偶者の嫡出である子です。

そうです。では，なぜ，７９５条ただし書前段が規定されているのでしょう。

そりゃ，配偶者と嫡出子は，既に親子関係があるので，わざわざ養子縁組する意味がないからだと思います。

その通りです。未成年の子の福祉のため，配偶者がいれば共同で養子縁組を行うのが原則です。しかし，７９５条ただし書前段のように，すでに，配偶者と子に嫡出関係がある場合，養親とすると関係がおかしくなるので，縁組を不要としてます。

はい，Ｂの実親としての親権（８１９条１項）とＤの養親（８１８条２項）の親権があって，ＢＤが婚姻してるので，共同行使（８１８条３項）するのだと思います。

そうですね。まあ，ＢＣＤは共に生活するでしょうから，ＣＤが養子縁組して，ＢＤで共同親権を行使するというのは，外形上，自然のように思います。養子縁組をした場合に，実親の親権が消えるのは，完全に養親に養子を渡した場合ですね。

はい，イメージができれば，大丈夫だと思いました。

いいでしょう。正直，ここ細かく考えなくても，イメージすれば常識的に回答できますが，少しだけ関連知識に触れてみました。
この機会に，押さえてみてください。では，時間となりましたので，終わりにします。この続きは，また明日，お楽しみに。

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