予備試験２８年７問（民法）肢３を検討する 第４回 代価弁済（民法３７８条）

こんにちは，スク東ブログへようこそ。まずは，前回までのあらすじから

＜前回までのあらすじ＞
花子さんは，予備試験２８年７問（民法）肢３を検討することになりました。では，はじまり，はじまり。

スク東先生，こんにちは。

こんにちは，東さん。早速，予備試験２８年７問（民法）【司法試験２８年１４問（民法）】肢「３．抵当権者が第三取得者に対して代価弁済の請求をした場合，第三取得者は，その請求に応じなければならない。」を検討していきます。

この肢は，どうですか。

誤っていますね。

なるほど，あってますね。どうして，そのように考えるのでしょうか。

確か，条文があったように思います。

そうですね。条文を確認してみましょう。

（代価弁済）
民法第３７８条
抵当不動産について所有権又は地上権を買い受けた第三者が、抵当権者の請求に応じてその抵当権者にその代価を弁済したときは、抵当権は、その第三者のために消滅する。

確かに条文上は，「抵当権者の請求に応じてその抵当権者にその代価を弁済したとき」となっているので，応じなくてもよいと読み取れます。しかし，例によって本番で条文は，見れませんので意味を考えたいですね。

なぜ，そうなっているのでしょうか。

うーん。代価弁済の意味がまず，わかりません。

確かに，イメージが難しいですが・・・・。でも，それじゃ，なんで結論あっているんですか，まずいですね。
代価弁済は，抵当権付きの不動産を第三者が買受けるときにできます。
それも，被担保債権の額が，抵当不動産の額より高いときに特に問題になりますよ。

そうなんですか，良くわかりませんね。

なるほど，それでは具体例をあげて考えてみましょう。例えば，ＡがＢに対してももつ被担保債権の額が３０００万で，Ｂ所有の抵当不動産が１０００万だとします。この場合に，ＢからＣが抵当不動産を買受けることをイメージしてみましょう。
Ｃは，Ｂからこの抵当不動産をいくらで購入しようと思いますかね。

うーん，抵当権がついているので，１０００万では買えないことはわかるのですが・・・。

おお，いいですね。最悪，Ｃは抵当権付では，抵当不動産を買わないことも考えられます。
仮に，Ｂが債務不履行して，Ａが抵当権を実行しようものなら，Ｃは権利を失ってしまいますからね。
Ｂの事情は，Ｃはコントロールできないので，とてもじゃないけど，１０００万円では買えませんね。

そうすると，Ｂは抵当不動産を売りにくくなります。

はい，Ｂは，自分で抵当権を設定しているのである程度仕方ないでしょうが，少なくともＣは，保護する必要があります。

もし，仮にこの場合Ｃが安全な所有権を取得するためには，Ａに３０００万円を弁済する必要がありますが，不動産価格１０００万のために３０００万を出す方は，通常おりませんね。

なるほど，被担保債権を消滅させないいけないのは，抵当権に不可分性があるからですね。

そうです。ですので，Ｃが安心してＢと抵当不動産を取引できるようにすべきである。この目的を達成するため制度が，抵当権消滅請求や代価弁済なんですよ。

ようやく，意味がわかりました。抵当不動産の第三取得者を保護する制度なんですね。

はい，そうです。抵当不動産の第三者から抵当権者に，抵当権の消滅を求めるのが抵当権消滅請求，その逆が代価弁済となります。その中身は，上げた具体例であれば，抵当不動産１０００万円で，被担保債権３０００万円の抵当権を消滅させろというものになります。

なるほど，Ａからすれば，Ｂへの債権３０００万円のうち２０００万円については，実質的に無担保です。だから担保がある部分のみの精算をさせて，Ｃを保護しようとしているのですね。

その通りです。ということは，抵当権者（本件ではＡ）から，弁済を求められても，抵当不動産の第三者取得者（本件ではＣ）は応じる義務はありません。

確かに，抵当不動産の第三者取得者が，抵当権実行のリスクを負担すると思えば，それまでですからね。

はい，これで結論がでました。逆に，抵当権消滅請求の場合，抵当権者は何らかの対応が迫られます（３８３条，３８４条，３８５条）。今回は，詳しくやりませんが，確認しておきましょう。やはり，イメージが大事ですね。

では，時間となりましたので，終わりにします。この続きは，また明日，お楽しみに。

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