予備試験２８年２問（民法）肢エを検討する 第５回 民法１０４条の意味（任意代理人による復代理人の選任）

こんにちは，スク東ブログへようこそ。まずは，前回までのあらすじから

＜前回までのあらすじ＞
花子さんは，予備試験２８年２問（民法）肢エを検討することになりました。では，はじまり，はじまり。

スク東先生，こんにちは。

こんにちは，東さん。早速，予備試験２８年第２問【司法試験２８年４問】（民法）肢「エ．委任による代理人がやむを得ない事由があるため復代理人を選任した場合，復代理人は，復代理の委任事務を処理するのに必要と認められる費用を支出したときであっても，本人に対し，その費用の償還を直接請求することはできない。」を検討していきます。

この肢は，どうですか。

誤っていますね。

なるほど，あってますね。どうして，そのように考えるのでしょうか。

確か，条文があったように思います。

そうですね。条文を確認してみましょう。

（任意代理人による復代理人の選任）
第１０４条　委任による代理人は、本人の許諾を得たとき、又はやむを得ない事由があるときでなければ、復代理人を選任することができない。

（復代理人の権限等）
第１０７条
１．復代理人は、その権限内の行為について、本人を代表する。
２．復代理人は、本人及び第三者に対して、代理人と同一の権利を有し、義務を負う。

（受任者による費用等の償還請求等）
第６５０条
１．受任者は、委任事務を処理するのに必要と認められる費用を支出したときは、委任者に対し、その費用及び支出の日以後におけるその利息の償還を請求することができる。
２．（略）
３．（略）

たしかに，これらの条文を組み合わせれば，委任人による復代理人が，代理の委任事務を処理するのに必要と認められる費用を支出したとき，本人に対し，その費用の償還を直接請求することができそうですね。

そうですね。

形式的には，条文で確認できますが，例によって，意味を確認していきましょう。
まず，１０４条で，「委任による代理人は，本人の許諾を得たとき、又はやむを得ない事由があるときでなければ、復代理人を選任することができない」のは，なぜでしょうか。

やはり，委任者（本人）の意思を見ているのではないでしょうか。

そうですね。委任の場合は，わざわざその人を見てお願いしたのだから，復代理人（別人）に実施してもらうことは本人の意思に反します。
だから，本人の許諾を得たときとなってますね。

そうですね。委任の場合は，代理権が委任の範囲に限られており，信頼関係を基礎としています。ですので，受任者（代理人）は委任者（本人）の信頼に答えなさいということですね。

いいですね。あとは，やむを得ない事由があるときも，復代理人を選任できます。これは，どう考えますか。

うーん。例えば，本人との連絡がどうしてもとれず許諾が得られないときに，復代理人を選任できないと，代理行為ができなくなる危険があるからでしょうか。

そうですね。復代理人を選任できないことを理由に，必要な代理行為がなされないことは，本人側からすると困ってしまいます。
そこで，やむ得ない場合は，復代理人も認められますね。本肢はこの場合にあたり，代理としては有効ですね。
１０４条は，こんな所で良いですね。

ありがとうございます。昨日，法定代理人の復代理人の選任（１０６条）をやったので，割とすぐにイメージできました。

そうですね，似たような制度の区別も，利益状況をイメージして押えればしっかり理解できます。ぜひ，イメージを大事にしましょう。
他の条文のことも，検討したかったのですが，少し長くなってきましたので，ここで切りますよ。

わかりました。しっかり，考えようと思います。

いい返事ですね。しっかり，考えて見てください。
では，時間となりましたので，終わりにします。この続きは，また明日，お楽しみに。

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