予備試験２７年７問（民法）肢４を検討する 第５回 即時取得の主張立証責任

こんにちは，スク東ブログへようこそ。まずは，前回までのあらすじから

＜前回までのあらすじ＞
花子さんは，予備試験２７年７問（民法）肢「４．Ｂは，Ｃに甲動産の所有権がないことについてＢが善意であることを主張・立証する必要はないが，Ｂに過失がないことを主張・立証する必要がある。」を検討することになりました。本問の事実関係は，「Ａが，Ａ所有の甲動産を占有するＢに対し，所有権に基づく甲動産の引渡請求訴訟を提起したところ，Ｂは，Ａの夫Ｃから質権の設定を受けその質権を即時取得した旨の反論をした。」です。では，はじまり，はじまり。

スク東先生，こんにちは。

こんにちは，東さん。早速，昨日の予備試験２７年第７問民法肢「４．Ｂは，Ｃに甲動産の所有権がないことについてＢが善意であることを主張・立証する必要はないが，Ｂに過失がないことを主張・立証する必要がある。」を検討していきましょう。正しいですか。間違っていますか。

誤っていますね。

そうですね。あってます。どうして，そう考えるのでしょうか。

確か，平穏，公然，善意，無過失は，条文で推定されていたような気がします。

なるほど，あってますので，自信を持っていいですよ。１９２条の条文を確認しましょうか。

第192条
取引行為によって，平穏に，かつ，公然と動産の占有を始めた者は，善意であり，かつ，過失がないときは，即時にその動産について行使する権利を取得する。

「取引行為によって」「甲動産の占有を始めた」の中身が，本件では，質権でした。これは，肢２，肢３で聞かれてましたね。

そうですね。

あとは，平穏・公然・善意の要件ですが，これは，１８６条１項で推定されております。

第186条1項 占有者は，所有の意思をもって，善意で，平穏に，かつ，公然と占有をするものと推定する。

なるほど，そうですね。本来であれば，無権利者から権利を承継できません。ですので，即時取得を主張するには，占有者が取得要件を主張・立証しなければならないはずですが，立証の困難性から推定規定をおいて，これを保護してますね。

その通りです。これが，肢４前半の「Ｂは，Ｃに甲動産の所有権がないことについてＢが善意であることを主張・立証する必要はない」の中身です。後半の「Ｂに過失がないことを主張・立証する必要がある。」については，どうでしょうか。無過失については，１８６条１項で，推定が及んでおりませんね。

はい，無過失は，１８８条で推定されます。

おお，いいですね。その通りです，条文も確認しましょう。

第188条 占有者が占有物について行使する権利は，適法に有するものと推定する。

民法は，法律上の権利推定を認めることで，占有に公信力を与えてますね。

はい，占有という外観があれば適法に権利があること推定される。したがって，第三者は，その権利を承継できると信じるのに，過失もないことも推定されるということですね。

そうですね。これが，肢１で問われた法律上の権利推定の効果です。本問は，肢１～肢４まで，関連づけられた流れで構成されてます。
さすがに，現場の受験生は，それどころじゃないと思いますが，検討の際は，ぜひ関連付けて押えたいところです。

正しい，間違っていると，単に過去問を解くことはもったいないと思いました。

ぜひ，問題を深く検討してもらいたいと思います。では，今日も，時間となりましたので，終わりします。この続きは，また明日，お楽しみに。

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