類推適用を行う際に考えるべきこと

こんにちは。今日もスク東先生ブログにお越しいただきありがとうございます。

<類推適用はカッコいい,でも!?>

今回は,皆様が,おそらく大好きな類推適用について考えてみようと思います。なんで,そんなことが分かるかって!
それは,やっぱり,カッコいいじゃないですか。「~条を類推適用します」って,バチッと条文に直接ないこというんですよ。

「私,法律作りました」みたいでカッコいいじゃないですか。

「あのー,法律作れるのは,国会(憲法41条)で,法曹関係者は国民の代表者じゃないだから,法律作れないんじゃないでしょうか?」
「その通り!」だから,類推適用は,かなり慎重に行う感じをださなければなりません。刑法では,類推そのものが禁止です。

この点をよく理解しないと,「あっ,知っている判例が類推適用してた」とかいって,バァンと「いきなり」答案に類推適用を書いてしまうことになりがちです。
もちろん,本人は,勉強したことをカッコよく書けたので大満足。しかし,読み手は,不満足かもしれません。

<類推適用は,登場がマズイと読み手に嫌われる!?>

当然,正しい条文が類推適用と書いてあれば,それ自体は正解です。しかし,論文式試験で大切なのは,知識を前提にした論理です。
それなのに,「いきなり」類推適用を紙面で,当然にしてしまうと,読み手は「この方は,立法作用というものを分かっておられるのか」という疑問が当然のごとく発生します。
答案作成者は,国民の代表ではないので,法律は作れません。その結果,「論理がない,解釈ができてない」と判断されてしまう可能性が出てくるのです。

まずいのは,「いきなり」類推適用をし,結論の妥当性に飛びつこうとすることです。類推適用そのものがまずいわけではありません。
一般的には,条文を直接適用できないことからの論理的帰結を押さえた上で,悩みを見せて,類推適用をする態度が望れます。

法律の要件にあたらない以上は,適用できないのが原則です。
ぜひ,確認いただければと思います。

では,まだまだ,暑い日が続きます。どうぞ,お体を大事にして,勉強頑張ってください。



応援ありがとうございます。

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